[ 鄭玉軍 ]——(2011-4-20) / 已閱19156次
淺析被害人承諾及其相關問題
學生：鄭玉軍
指導老師：黃旭巍
淺析被害人承諾及其相關問題
學生：鄭玉軍
【內容提要】：前幾年，關于“安樂死”是否合法的爭議在司法實務界一直非常激烈。有此使得刑法中的被害人承諾問題成為一個熱點問題。被害人承諾源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產生侵害”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么對被害人就不產生侵害問題。但在中國刑法典中，并沒有明確規定被害人承諾，而是將其作為一種超法規的正當化理由在司法實踐中運用。因此，對被害人承諾進行研究有助于刑事立法和司法的完善。
關鍵詞： 法益 被害人承諾 阻卻違法性 成立要件
一：被害人承諾的概述
“被害人承諾是指法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許”。 其對于行為人刑事責任的承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以排除行為人行為的違法性。除少數國家和地區（如意大利、韓國和我國澳門特別行政區）在立法上明確將被害人承諾規定為一種法定的正當化事由外，大多數國家的刑法中均無被害人承諾的明文規定。
被害人承諾源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產生侵害”的法律格言。“即行為實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么對被害人就不產生侵害問題”。 對于被害人承諾，很多學者都給出了自己的定義，有學者認為，“被害人的承諾又稱權利人同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權益的行為所表示的允諾”。 也有學者認為，“被害人承諾又稱權利人承諾，是指被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護的利益，允許對自己的利益造成侵害的行為”。
二：阻卻違法性的理論依據
在被害人承諾理論依據的問題上，歷來存在著利益放棄說和利益衡量說這兩種主要觀點，基于對刑法的任務和機能，對刑事違法性的本質等問題的不同理解外，又主要形成了以法律行為說、利益放棄說、法律保護放棄說、保護客體部分脫落說和利益衡量說等為主的多種學說。
1，法律行為說
該說認為，被害人承諾本身是一種法律行為，具有被害人承諾，意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利。因此，被害人承諾的有效條件也因適用民法關于法律行為的規定。
2，利益放棄說
該說認為，法秩序把法益的保護委托給法益的主體，具有被害人承諾表明法益主體放棄了自己的利益。
3，法律保護放棄說
該說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人承諾表明法益主體放棄了法律的保護。
本人認為，利益衡量說（又稱法政策說）是其中最為成熟合理的。利益衡量說認為，法益是服務于個人自由發展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由的權利的表現。“在一個保護公民自由價值的法律體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷行使自主決定權，這一法律保護的社會價值，遠遠優越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權的干涉”。 被害人的自主決定權遠遠高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個法秩序上的正當性效力”。但是，人格自由權利只存在于歷史的形成上積極的現實社會價值之中，不具備積極的社會價值則不受肯定，基于其所產生的被害人承諾之行為的正當性自然也不被承認，即被害人承諾損害的權益只能是其享有支配權的權益，而不是法律禁止其處分的權利。
三，被害人承諾的行為的法律效果
在利益衡量說這一原則的指導下，對于侵害了不同利益的被害人承諾之行為，應認為其具有著不同的法律效果。
（一） 侵害生命權的行為
目前，除少數承認安樂死不違法的國家外，幾乎所有國家和地區都嚴格禁止被害人承諾他人剝奪自己生命。我國刑法典中雖未有現成的規定，但無論是在理論上還是在實踐中，均認為得承諾而殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據在于“對自主決定權的尊重是被害人承諾的正當性依據，而生命之存在 正是自主決定的前提和根本，因此，對放棄生命的承諾的效力與
被害人承諾的正當性根據之間存在著悖論”。 本人認為，這種觀點是不足取的，按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似乎也應被禁止乃至構成犯罪。其不當之處在于將具有因果關系、先后順序的兩個事項置于同一層次進行。考量雖無生命則無自主決定權，但在生命存續期間作出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權人意欲將所有權轉讓他人，轉移所有權之行為使得原所有人不再繼續享有后續的支配權，但享有所有權之時的轉移所有權行為無疑是有效的。本人認為，對被害人承諾的侵害生命行為之禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個社會范圍造成助長不珍惜生命，不尊重生命的不良風氣等不利后果。被害人個人的自主決定權在此時必須讓渡于對積極、健康的社會價值取向的扶持。“因為個人是國家的成員，生命既是個人利益，也是國家、社會利益，個人無權放棄自己的生命權，剝奪他人的生命，即使得到了被害人承諾，原則上也要負刑事責任”
（2）侵害身體健康權的行為
身體健康法益是僅次于生命法益的重要個人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性，身體的不可侵犯性，生理機能的健全和心理狀態的健康等。傷害只有在一定的情形下才具有承諾性，因為嚴重威脅健康保護效果的自身傷害承諾會給刑法的健康保護規范帶來很大的副作用。基于上述考慮，本人認為，被害人不能承諾可能造成其身體永久傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風俗的傷害行為。但在行為是否違背善良風俗的判段標準上，德國刑法理論又有不同觀點：一種觀點認為，“是否違反善良風俗，應從行為是否違反秩序，特別是根據行為人的動機判斷（行為無價值）；另一種觀點認為，是否違背善良風俗應根據攻擊的強度、傷害的程度以及行為的持續性進行判斷”（接近結果無價值論） 意大利采取的立場是“承諾人處分自己的健康必須受民法典第5條規定的限制，因為該條禁止那些處分自己身體時，可以引起身體永久性殘疾，或者違背法律、公共秩序或善良風尚的行為”。
（3）侵害名譽權、人格權等權利的行為
我國刑法中侵犯名譽權、人格權的犯罪是第237條規定的強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪和第246條規定的侮辱罪、誹謗罪。有學者把前兩種犯罪放在“性”的不可侵犯權利中加以研究，認為其根本不構成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍，后兩種犯罪除“嚴重危害社會秩序和國家利益” 以外“告訴才處理”， “既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會危害性，事前同意的話，自然應以正當行為看待” 本人認為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權利”這種表述是否嚴謹和合理，此處就不在推敲了，但是侵害名譽權、人格權的行為（體現在猥褻、侮辱、誹謗等）的突出特點是，它會導致被害人的社會評價的降低和人格所受尊重的無形喪失。其方法和手段不但有違于善良風俗，而且通常是被公眾所只的，對于社會的風氣有著極為不良的影響。因此，本人主張，在處理侵害名譽權、人格權的行為時應以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會倫理道德，危害社會秩序，則必須要予以處罰。
（4）侵害財產權利的行為
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