[ 鄭玉軍 ]——(2011-4-20) / 已閱19992次
一般來講，對于依法享有所有權的財產所有人當然的具有完全的承諾權。但是事實上，權利人對其財產權利的處分往往要受到一定的限制。如，所有人不能任意承諾已經在其上創設了他人的用益物權的物。記名債券的所有權人通常不能承諾他人侵害其對該債權的所有權等。至于其他財產所有權所受限制更為明顯，如用益物權人未經所有權人許可不得承諾他人侵害其用益物權（如使用權等）但這些限制都是民法意義上的，所產生的不利后果也一般由承諾人承擔，對被承諾人不產生刑法上的非難，也正是基于這個原因，一般認為，權利人的代理人在其代理權限內的承諾也視為有效的承諾。
四，被害人承諾的成立要件
作為犯罪阻卻事由的被害人承諾，其成立須具備一定的條件。
（一），承諾主體的合格性
所謂承諾主體的合格性，包括兩個方面的內容。一是承諾必須由具體法益的歸屬主體作出，因為只有法益的所有者才有權處分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意義上的認識能力時，具有親權的法定代表人擁有同意權，在特定的場合也可以履行同意義務。二是承諾主體具有承諾能力，即作出承諾的人必須具有認識其承諾的性質、作用、范圍及后果的理解能力。具備承諾能力的人才是被害人承諾的合格主體，不能正確理解承諾的內容和意義的人（如兒童及其他精神障礙者）作出的承諾無效。本人認為，承諾主體能力在刑法中有明確規定的，應當嚴格依照刑法的規定確定。若刑法中沒有規定的，可以參照民法中有關行為能力的規定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎上聯系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面承諾人的自由支配權和處分權，另一方面也可以保護承諾人的權益免受他人的非法侵害。
（二），承諾的權限要件：個人法益的有限承諾
被害人承諾只能對其有自我決定權的法益作出，即被害人只能對其有處分權的事項作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權的事項作出承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個人法益和超個人法益。超個人法益還可以分為國家法益和社會法益。國家法益和社會法益都是刑法所保護的公共利益，個人沒有處分權，因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個人法益，同時不能侵犯社會法益和國家法益。對此，意大利刑法學者經過長期的爭論，最后形成一致看法“權利人只有權處分國家允許個人完全自由享有的權利，一切直接涉及社會利益的權利，都不屬于權利人有權處分的范圍”。
（三），承諾主觀要件
被害人承諾必須是被害人獨立、真實、自愿的意思表示，故被害人的承諾必須是被害人自覺自愿的真實選擇，而不是出于受脅迫，被欺騙、開玩笑、有錯覺或無知等非真意而作出的意思表示。所謂真實，是指，承諾是被害人自由作出的內心真實意思，不存在意思缺陷，也即如果承諾是在受欺騙、受威脅、被強制的情況下作出，那么其在刑法上是無效的。承諾就不能真正體現被害人的內心意志，就不能真正說明被害人處分權益的自由。
這里還需要討論與承諾的真實性相關的承諾的對象問題，即被害人所承諾的是僅包括行為人的行為，還是也包括行為所造成結果的承諾。這是德國刑法理論經常討論的話題，學者們通常進行以下設例：
例一， 射擊場上的姑娘F，手上拿著玻璃球，射擊名手S謹慎的瞄準玻璃球射擊，不幸失敗了，打中了F的手，使之負傷。
例二， S缺乏應有的注意，輕率的射擊，給F造成同樣的侵害
將承諾的對象僅限于“行為”的見解（行為說）認為，上述兩例都不是基于被害人承諾所實施的行為，因而是違法的。認為承諾的對象包括“結果”的見解（結果說）則主張，兩例的傷害結果包括在承諾中，因而阻卻違法性。既然被害人的承諾實際上是放棄自己的部分利益，那么，將承諾僅限于對行為本身的承諾就沒有多大意義了。因此，承諾的對象不僅包括具體的危險行為，而且包括行為的侵害結果。
本人認為，上例所述情況，可以理解為，姑娘F自陷風險的行為（關于被害人自陷風險的行為，德國刑法上有著“船夫案”的判例）。任何一個理性的人都不愿意自己的身體無端受到侵害，姑娘也應如此。她之所以同意射擊名手S的這種射擊方式，是出于對S射擊手技術的信賴，當然這種信賴是有風險的。即使是世界冠軍，也不排除打傷姑娘F的可能。姑娘的同意，意味著她認同了這種風險，如果風險最終實現，即S打中了姑娘的手，也應當認為這并沒有超出姑娘所承受的范圍。然而這樣的風險也是要被嚴格限定的，即應限定為自然風險。簡言之，姑娘F所同意承諾的被射傷的風險是在射擊手S謹慎的前提下，而并不是承諾S輕率射擊的風險。姑娘的同意可以說是對S優秀的射擊技術的一種信賴，而S輕率的射擊，則無疑是對這種信賴的濫用，是要承擔相應的責任的。另外，射擊手在進行射擊前，應向姑娘F說明風險的存在，否則，不能認為S充分履行了謹慎義務。
（四），承諾的時間要件：實行行為發生前或行為發生時
各國刑法學者一般認為，被害人的有效承諾只能在實行行為發生前或行為發生時作出。事后作出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會危害性。而且行為前所作出的承諾必須在行為時還沒有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能組卻行為人的行為構成犯罪，這是世界各國的通例，這主要是因為事后承諾不能改變犯罪的事實本身，同時國家的刑罰權是屬于公權力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當事人的意思所左右，被害人無權對公權力作出處分。
我國司法實踐中，也有承諾時間的例外。例如，對于“先強奸，后通奸”的情況，通常不追究行為人先前的強奸行為的刑事責任，這是因為“從保護該婦女和穩定社會關系這兩個角度出發，沒有在追究行為人強奸罪責的必要” 。
（五），行為方式要件：承諾的表示
承諾是否必須通過某種方式表現出來，德國刑法理論存在“意思說”與“意思方向說”的對立。“意思表示說認為，只有承諾表現于外部時，基于承諾行為才能被正當化。意思方向說認為，承諾只要作為被害人內心的意思存在就可以了，無需表現在外部” 但是，如果承諾的意思僅僅存在于被害人內心，就不可能認定行為人的行為是基于被害人承諾的行為，故意思方向說并不可取。“現在德國學界多主張限制的意思表示說（中間說）。即承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來，但這里的表示，除了明示之外，也包括默示，即只要給予的信息是以使行為人知道被害人有承諾的意思就可以了” 。我國刑法學界認為，“承諾必須表示于外部，如果被害人承諾的意思僅僅存在于思維活動中，行為人不知道被害人的承諾，就不排除其侵害行為的犯罪性” 。
五，結語
綜上特征，概括而言，正當的被害人承諾的行為具有以下特征
1， 被害人承諾損害的是被害人可以支配的利益
2， 行為具有社會相當性，其一般表現為社會的善良風俗
3， 被害人具有承諾能力，加害人的主觀惡性是有限度的
在實踐中，這三個方面的內容是同時存在的，因而對個案的處理也應該是三個層面所確立理念的綜合運用。
本人對被害人承諾方面的探討只是在前人的研究成果上作出總結和補充，關于上述問題以及被害人承諾的其他方面問題，都還需學者作進一步的研究和探討。
參考文獻
1，孫國祥：《刑法學教程》南京大學出版社1998年第1版
2，大塚仁：《犯罪的基本問題》北京，中國政法大學出版社1993年第1版
3，陳興良：《正當化事由研究》法商研究2000年第3版
總共2頁 [1] 2
上一頁
