[ 戚謙 ]——(2011-5-1) / 已閱18548次
●被告獲益：侵權產品銷量乘以因使用商業秘密而帶來的利潤。
●法定賠償：侵犯商業秘密行為的損害賠償額，按照50萬元以下的標準來確立。
法律依據：
《反不正當競爭法》第二十條規定，經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。 因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。”
《專利法》第六十五條規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
根據上述規定，商業秘密侵權賠償額應按照如下方法確定：
1、商業秘密的侵權人應當賠償被侵害的經營者的實際損失；
2、被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；
3、權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。
3、被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用；
4、因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。
5、權利人的損失、侵權人獲得的利益和許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據商業秘密的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
（6）向法院提出訴訟證據保全申請
A、向法院提出訴訟證據保全是該類案件中原告獲勝的重要保障，具體方式可采用訴前證據保全也可采用訴后證據保全。
B、訴前保全
需要說明的是，從保護原告利益以及為防止被告毀滅證據角度來看，采用訴前證據保全應該是首選的方式，遺憾的是，目前立法及實踐中關于訴前證據保全的受理條件及程序均缺乏明確的規定，一般情況下，要法院受理訴前保全的申請是有一定難度的。
C、訴后保全
與訴前證據保全相比，訴后證據保全有明確的法律依據，法院的受理條件與程序也較為明確，所以對于提出的申請，法院一般都會受理。為了保證保全的實現，法院一般也都會采用先保全同時送達訴狀或后送達訴狀的辦法進行操作。一般應對以下證據提出保全：
a、關于被告有侵權行為的證據。比如，被告持有原告客戶名單、技術資料的事實等。
b、關于被告獲利情況的證據。比如，被告的生產、銷量、利潤等財務資料。
（7）向法院提出采取臨時措施的申請
訴前向法院提出采取臨時措施的申請，是防止商業秘密進一步擴散防止損失擴大的有力保障，具體法律依據可適用《民事訴訟法》中關于先予執行和財產保全的條款。
需要注意的，實踐中怎么操作，法院是不是同意做這樣的措施，這是一個難題，需要在個案中予以把握。
（8）撰寫訴狀
律師在撰寫訴狀時應注意，商業秘密侵權案件，往往會涉及到侵權之訴、違約之訴競合，其二者只能擇一，且法律適用、法律后果、管轄都會有所不同，因此，在訴狀撰寫時應視具體案情，或者將訴由明確，或者先請求面寬一點，等到法庭上合議庭要求明確時再來選擇。
（9）特別提示
律師應該注意到，無法證明商業秘密的構成常常是原告敗訴的原因之一，因此，在案件所涉信息是否能構成商業秘密并不非常明了時，應該考慮可否選擇“合同之訴”（以違反保密協議為由）、“侵犯著作權”、“不正當競爭”等其他案由，或許退一步反而能更好的達到訴訟目的。
★【戚謙，河南成務律師事務所律師，QQ律師網http://www.qqlawyer.com首席律師；主要擅長：公司法律、合同法律、股權糾紛、股權激勵、知識產權、股東糾紛、交通事故等；服務專線：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com】
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