[ 戚謙 ]——(2011-5-4) / 已閱11267次
律師忠告：企業商業秘密保護，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務律師事務所 戚謙
■鄭州戚謙律師•企業商業秘密保護專題系列四
侵犯商業秘密案件被控告方的律師代理
戚謙 河南成務律師事務所 13837159892
二、代理被控告方的策略
河南成務律師事務所的戚謙律師認為，代理侵犯商業秘密案件控告方的訴訟策略應主要以下幾個方面：
1 、參加和解
作為談判代表，應做好以下工作：
A、與被控方進行充分的溝通，并對被控方實際是否存在侵權及可能要承擔的法律責任作出初步的判斷；
B、積極的與指控方進行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關被控方侵權的證據的情況及數量；
C、結合現有證據，依據現有法律及實踐經驗，判斷被控方行為的法律性質及后果；
D、根據以上法律分析，會同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的決定，如接受和解，還需進一步按“可以接受”、“勉強可以接受”、“絕對不能接受”等幾個檔次擬定談判方案。
2、代為提出異議
認為自己信息的秘密性遭到破壞以后，“權利人”可能會采用申請專利等方式尋求其他方式的保護，此時，律師可視具體情況，針對其專利申請等提出異議。
3、刑事
作為侵犯商業秘密案件被告，應從以下幾面進行辯護：
A、原告信息不構成商業秘密，具體要點參照民事部分。
B、起訴被告侵權的事實不清，證據不足。
需提請注意的是，民事訴訟中的“相似加接觸”原則在刑事訴訟中是不能采用的，因為“相似加接觸”原則只是一個蓋然性的證明標準，這一證明標準目前來講在刑事訴訟中還是不適用的。
C、造成損失的數額沒有達到犯罪構成標準。
應注意，構成侵犯商業秘密罪的起點是造成經濟損失50萬元以上。
D、主觀上沒有犯罪的故意，不具備犯罪構成的主觀要件。
應注意的是，構成侵犯商業秘密罪的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構成侵犯商業秘密罪。
4、行政
受到行政機關調查或接到處罰通知后，企業應具體分析案情，選擇以下方案。
A、確已構成侵權：主動接受處罰，并就有關賠償問題與權利人進行協商。
B、確未構成侵權：參照民事訴訟的要點，及時提出抗辯理由并提交證據；接到處罰通知后60日內提出行政復議或在三個月內提起行政訴訟.
5、民事
作為侵犯商業秘密案件中被告方，應從以下幾面進行抗辯：
（1）以原告的信息并不構成商業秘密為由進行抗辯
a、訴爭信息已為公眾所知悉（社會大眾或該行業中的普通人員可以比較輕易的通過公開的手段取得），例如：該信息已在國內外的書籍、報刊等媒體上公開；該信息已被國內有關產品所公開；經有關機構鑒定，該信息已是行業內通知技術。
b、訴爭信息不具有實用性、不能為權利人帶來經濟利益，即該信息僅在理論上成立，目前尚無法將其應用到實際當中，不具有實用性，也不能給原告帶來潛在的競爭優勢。
c、訴爭信息未經權利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。
（2）以侵權行為不存在為由進行抗辯
a、被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。
關于這一點，可采用“密點對照”的方法進行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點與被告使用的信息中的要點進行對照，以論證兩者間的相同及區別點。當然，也可直接申請有關機構對此進行鑒定。
b、被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。
c、被告的信息有合法來源，比如：
使用已經原告許可同意；
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