[ 黃月明 ]——(2011-7-27) / 已閱26101次
對仲裁員刑事責任制度的思考
——從確立枉法仲裁罪的角度探析
作者：黃月明 深圳大學
【內容摘要】枉法仲裁罪的設立在社會引起了廣泛的關注和討論，本文通過概括分析枉法仲裁入罪的利與弊，從分析仲裁的性質的基礎上確定了枉法仲裁罪的設立有其必要性，進而對仲裁員刑事責任制度的完善提出自己的建議，以期趨利避害，使枉法仲裁罪發揮其應有的積極作用，促進我國仲裁業的發展。
【關鍵詞】 枉法仲裁罪 仲裁員刑事責任 仲裁性質 必要性 制度完善
前言
第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二此會議于2006年6月29日通過并公布實施的《刑法修正案（六）》第二十條增設了枉法仲裁罪，即“依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決情況嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”并使其成為刑法第三百九十九條之一，與司法工作人員的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪并列。此規定不僅是開我國仲裁史之先河，而且是世界仲裁史上的創世之舉。從《刑法修正案（六）》實施以來，枉法仲裁是否應該入罪、仲裁員責任刑事化究竟是利還是弊的話題引起了社會的廣泛關注，可謂眾說紛紜、褒貶不一。筆者認為，目前我國《刑法修正案》對仲裁員枉法裁決的刑事責任存在諸多模糊之處，因而對仲裁員刑事責任的探析，就顯得頗具必要性。
一．枉法仲裁罪之反對說
被稱為“懸在仲裁員頭上的達摩克利斯之劍”的枉法仲裁罪，即使在設立之后，仲裁界人士仍然對其進行了持續而深刻的批判，他們列舉的枉法仲裁罪的弊端主要包括以下幾個方面：
（一）枉法仲裁罪的內容不明確，隨意操作性較大
《刑法修正案（六）》中規定的枉法仲裁罪的構成要件是“依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節嚴重的”，這樣規定存在一定的模糊性，容易導致枉法仲裁罪在操作過程中隨意性加大，從而被濫用，損害仲裁員和當事人的合法權益。
1.枉法仲裁罪的主體不確定，承擔仲裁職責的人員難以界定。有學者認為，枉法仲裁罪只適用于民商事仲裁，也即1994年《仲裁法》所調整的仲裁。[1]而較為權威的解釋則認為，修正案將犯罪主體規定為“依法承擔仲裁職責的人員”，是指依據法律、行政法規和部門規章的規定承擔仲裁職責的人員，不僅包括依據仲裁法的規定，在獨立于行政機關、與行政機關沒有隸屬關系的仲裁委員會對民商事爭議承擔仲裁職責的人員，而且包括依據勞動法、公務員法、體育法、著作權法、企業勞動爭議處理條例等規定，在有政府行政主管部門代表參加的仲裁機構中對法律、行政法規、部門規章規定的特殊爭議承擔仲裁職責的人員。[2]但這樣的解釋仍存在模糊性，即尚未解釋何為“仲裁職責”。根據《仲裁法》的規定，仲裁員幾乎是兼職的，并非仲裁機構的專職人員，仲裁機構又是民間組織，獨立于行政機關，仲裁庭也獨立于仲裁機構而獨立對案件進行仲裁；而仲裁委員會主任或秘書僅有權就案件程序問題作出決定，專家咨詢委員會可以就仲裁庭提請的復雜疑難案件發表意見，但此意見不對仲裁庭產生約束力，以上這些人員的行為，是否都屬于“仲裁職責”缺乏明確的法律范疇，[3]因此無法判定這些人員是否符合枉法仲裁罪的犯罪主體要求，后果是仲裁人員人心惶惶，影響仲裁工作的順利進行。
2.枉法仲裁罪的主觀方面無疑只能是故意的心理狀態，即要求枉法裁決是在明知案件的事實情況與法律規定的前提下故意作出的不實判斷，過失不構成本罪。但是，在對犯罪目的與犯罪動機沒有特殊要求的仲裁語境中，如何認定故意則是需要探究的難題。仲裁員進行仲裁的自由裁量權主要體現在事實認定和法律適用上，在事實認定方面，有可能緣于仲裁員自身的業務素質或者當事人的原因未能查清爭議案件，由此作出有悖于事實的裁決；在法律適用方面，有可能緣于仲裁員法律素養與斷案技巧不足而導致適用法律的偏差。那么，這些事實認定與法律適用上的偏差，是否屬于枉法仲裁罪的主觀故意又需要進一步的辨析，這就大大增加了枉法仲裁罪被濫用的風險。
3.枉法仲裁罪的客觀方面的規定不符合仲裁的要義與原則。“違背事實和法律作枉法裁決，情節嚴重的”以及“情節特別嚴重的”是枉法仲裁罪的犯罪客觀方面要件，但對于在仲裁過程中，如何認定“違背事實與法律”、“枉法”以及“情節嚴重”并沒有一個科學、客觀的考量標準。例如在友好仲裁中，經當事人授權同意后，仲裁庭可以不依嚴格的法律規定進行仲裁，仲裁員作為友好公斷人處理案件或者仲裁員以公平善良原則處理案件。友好仲裁中確定公平合理原則的商人習慣法，其核心內容也尚未在世界范圍內活動普遍接受。[4]那么，在友好仲裁中仲裁庭依據商人習慣法作出裁決，此種不適用嚴格的法律規則的做法，是否構成“違背事實和法律”或者“枉法”？再說，“情節嚴重”與“情節特別嚴重”如何定義并如何區分，給當事人造成多大程度的物質損害方能構成情節嚴重，還是損害了仲裁的聲譽才能構成情節嚴重，而當事人承受的精神損害能否作為情節嚴重的因素之一？
(二)仲裁員的法律責任
在理論與實踐中，各國的仲裁法律在仲裁員責任制度的規定上存在著很大差異。英國1996年修改的《仲裁法》規定：“仲裁員無須為其在執行仲裁職責或宣稱執行仲裁員職責中的作為或不作為行為承擔責任。”在德國，“仲裁員可享有部分的法律免責，有關程序錯誤的責任不在免責范圍內，基于過失產生的所有合同責任和侵權責任，仲裁員都可以經與當事人協商在仲裁合同中予以免除”[5]日本、瑞士等國家也規定了仲裁員要承擔有限的仲裁責任。奧地利《民事訴訟法》第584條規定：“仲裁員在接受任職后不在規定的期限內作出裁決的，應對當事人遭受的損失負責。” 秘魯《民事訴訟法》第577條規定：“仲裁員在接受任職后不在規定的期限內作出裁決的，應對當事人遭受的損失負責。”這是有關全面承擔責任的規定。
從上述各國法律規定可以看出，英美法系國家的法律一般規定仲裁員豁免責任，而大陸法系國家的法律規定仲裁員應承擔全面或有限的責任，但責任都僅限于民事責任，如賠償當事人的損失，未涉及枉法仲裁罪等刑事責任，實踐中也沒有仲裁員承擔刑事責任的案例。這是因為仲裁作為解決民商事糾紛的一條重要途徑，具有訴訟不可比擬的優勢，各國為促進仲裁的發展，仲裁立法的趨勢是尊重當事人意思自治，放寬司法監督，保持仲裁獨立，為仲裁的發展創造一個寬松的環境。因此在我國仲裁環境尚不完善，仲裁制度發展的關鍵時期，對于仲裁制度的調整和規范必須慎重，尤其是在刑法的層面。
(三)仲裁的特點為其在市場經濟中參與優勝劣汰提供有利位置
仲裁是當事人讓渡給仲裁員的一種處分權，他完全取決于當事人雙方的自愿選擇，而且這種選擇是不受地域限制的。仲裁裁決的監督與其依賴于司法審查．不如依賴于市場規則。”當事人主導整個仲裁程序，可以選擇仲裁方式、仲裁機構、仲裁規則、仲裁員、仲裁機構之間的競爭市場化了。質量次、信用差、信譽惡劣的仲裁機構會在市場競爭中被淘汰出局。保密性是仲裁的重要特點和優勢，這對商人來說尤其重要，也是他們愿意選擇仲裁這種方式解決糾紛的重要原因之一。枉法仲裁罪設立后，國家權力機關容易過多的介入市場調節的范圍，仲裁的保密性蕩然無存，當事人選擇仲裁的初衷也就無法實現，因此完全沒有必要以刑法加以規制。
(四)枉法仲裁罪給我國仲裁業的發展帶來負面影響
有學者擔心枉法仲裁罪的確立將會對我國的仲裁業產生一系列的負面影響，如仲裁秩序將會受到干擾，一裁終局的仲裁原則將會受到沖擊，仲裁事業的發展將會受到嚴重阻礙。面對我國法治、仲裁環境尚不完善等因素，枉法仲裁罪可能導致仲裁人員面臨如律師偽證罪那樣難以預測的法律風險。[6]追究枉法仲裁罪過程中公、檢、法機關對仲裁案件的全面審查．事實上就有悖于一裁終局的原則。仲裁的不穩定性將影響境外當事人選擇仲裁的自愿性，以嚴刑峻法對仲裁這種民間活動進行如此嚴格的管制和束縛，無疑將對我國仲裁業的發展帶來不容小覷的負面影響。
二．枉法仲裁罪之贊成說
枉法仲裁既然能夠入罪，就說明其存在具有某些合理性，該罪的確立擁有相當的支持者和響應者，他們的理由也不可忽視。
(一)仲裁活動是一種準司法活動
首先，從仲裁程序的公正性視角將仲裁看作準司法活動。仲裁是決定當事人權利義務的一種爭議解決機制，雖然采用了非官方的形式，但是和訴訟一樣，它的精髓在于要求仲裁員不偏不倚，依法裁判。法律規定，仲裁應當以事實為依據，依法獨立公正作出裁決。失去公正，仲裁就沒有了靈魂，仲裁的價值也無法實現。仲裁人員從身份上講雖然有別于司法工作人員，但其仲裁活動是依據法律規定進行的、決定當事人權利義務的準司法活動，并受到國家強制力保障。其次，從仲裁裁決的法律效力視角將仲裁定位于準司法活動。[7]該觀點認為，仲裁裁決實際上和法院的裁判具有同等的法律效力，《仲裁法》規定：“裁決書自作出之日起發生法律效力。”并且“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。”從這一特點看，雖然仲裁人員不是司法人員，但其實際上行使了國家授權的一部分司法權力。在此意義上，仲裁人員所從事的仲裁活動可以說是一種準司法活動。因此，就對當事人而言，仲裁人員的枉法仲裁與司法工作人員的枉法裁判所造成的實質損害并無實質的區別，就應該同樣用刑法加以規制。
(二)枉法仲裁的社會危害性需要刑法的規制
仲裁作為一種訴訟外解決糾紛的重要途徑，曾一度被認為是一方凈土，但是當前社會不良之風盛行，仲裁環境不完善，仲裁制度不健全，仲裁活動中也出現了徇私枉法，危害當事人利益，損害仲裁公正性的情形。而仲裁法并沒有關于該種情況下仲裁人員應承擔什么樣的法律責任的具體明確的規定。贊成說認為枉法仲裁對社會的危害性之大，已不是普通的民事賠償責任和簡單的行政處理所能解決的，只有用刑法加以規制，才能起到威懾作用，維護仲裁的公信力。
(三)枉法仲裁罪不會有損于一裁終局的原則
立法者認為對于仲裁裁決將來可能要接受司法的實體審查，顛覆當前對民商事爭議的一裁終局制度，使裁決書處于不穩定和不可執行狀態的擔心是多余的。因為我國現行法律規定和實際做法也并沒有排除當事人對不公正仲裁裁決有向法院申請撤銷和不予執行的權利，并賦予法院對仲裁裁決的審查權，事實證明這種審查權并沒有妨礙仲裁的一裁終局制；同時我國法律并沒有規定仲裁裁決必須經法院審查后才能生效。仲裁裁決一經作出即發生法律效力，其執行受到國家強制力的保障，枉法仲裁罪同樣不會損害一裁終局的原則。
三．規定仲裁員刑事責任的必要性
（一）仲裁的兩分性質為設立枉法仲裁罪奠定基礎
盡管枉法仲裁罪的利弊之爭沸沸揚揚，但是筆者認為，利或弊并不是問題的核心所在。關于設立枉法仲裁罪的爭議，最核心的問題應該在仲裁的性質上：如果仲裁是契約型的，那么作為契約的一方，仲裁員或仲裁機構人員僅需要承擔民事責任；如果仲裁是司法性的，那么仲裁員或仲裁機構人員就應該像法官一樣，在一定情況下承擔刑事責任。
那么，應該如何來分析仲裁的性質呢？
關于仲裁的性質，《仲裁法》中并沒有明確的規定。但不可否認的是，仲裁的性質是整個仲裁制度的基礎，對仲裁性質的界定是否清楚，直接影響到仲裁法律制度的構建與完善。關于仲裁的性質，主要有四種理論說法：契約說、司法權說、混合說、自治說。很多學者都贊同混合說，即認為仲裁既具有契約性又具有司法性。[8]筆者認為，混合說是比較合理的，但是該種說法只是比較準確地對仲裁性質作了一定的概括，在很大程度上仍然是不明確的，也無益于解決實際問題。因為，一個“仲裁既具有契約性又具有司法性”或“仲裁是一種準司法的爭端解決方式”的結論，對于解決具體問題是沒有什么幫助的。[9]例如，仲裁具有契約性，那么它屬于何種契約？契約性和司法性之間有什么關系？哪些問題需要主要考慮契約性，哪些問題又需要主要考慮司法性？
最初的仲裁僅具有契約性，到19世紀初左右，各國將仲裁納入其法制軌道，法律監督仲裁并保證其執行，這就使仲裁具有了司法性，如今的仲裁無疑分享了部分原屬于訴訟的司法權。[10]有學者指出，仲裁實質上是解決民商事爭議的一項合同上的制度，仲裁制度最根本的屬性在于當事人意思自治。[11]
因此，契約性是仲裁的基本特性，司法性是仲裁的重要的衍生特性，在法律沒有正式承認仲裁以前，仲裁依靠其契約性就已經成其為仲裁。仲裁是一種受到國家司法體制支持的平等民事主體之間的法律服務行為。仲裁員運用法律知識為當事人解決爭端的過程，實際上就是當事人依合同享受法律服務的過程。仲裁員出具一份裁決書與律師出具一份法律意見書并沒有實質的不同，但仲裁與一般法律服務的區別在于，其服務內容是解決爭端而非咨詢或代理，且當事人通過仲裁員的服務行使其程序上的處分權。 [12]
但筆者認為，契約性雖然是仲裁的基礎，但這并不意味著司法性就必然位于從屬地位。在當今司法性主導仲裁活動的情況并不少見，可以說，正式因為司法性的衍生使得仲裁從各種訴訟外爭端解決方式中脫穎而出，奠定了仲裁如今的重要地位。想要對仲裁的契約性和司法性進行全面的理解，就必須對仲裁關系做具體分析。
仲裁關系可以分為內部關系與外部關系，內部關系是指純屬于仲裁參加人之間的關系，涉及從訂立仲裁協議到作出仲裁裁決的一系列過程，而外部關系是指仲裁參加人與其他有關主體之間的關系，主要涉及仲裁參加人與法院和第三人的關系。[13]仲裁的內部關系涉及到仲裁形式、仲裁規則、法律適用、審理、仲裁裁決等方面的問題，主要體現了其契約性；仲裁的外部關系主要包括了法律對仲裁的監督、對裁決的承認與執行、仲裁與第三人的關系等等，體現了其司法性。在解決具體問題的時候，可以從仲裁的內部關系與外部關系的區別入手：如果某個問題被識別為內部關系問題，那么就應該著重考慮其契約性；如果被識別為外部關系問題，就應該著重考慮其司法性。[14] 因此，在對有關仲裁責任的問題進行分析時，不難發現：仲裁員的責任實際上是對仲裁的司法監督的一部分，仲裁員承擔責任時不僅僅是對當事人負責，同時還可能要進入司法程序進行追責，這說明了仲裁責任屬于仲裁的外部關系，需要從司法性來考量，仲裁員應該承擔類似于法官的責任，包括在一定情況下承擔刑事責任。
（二）設立枉法仲裁罪是中國社會文化的必然要求
在以自給自足的自然經濟為主體的農業社會，人們的生活就局限在家庭這一基本單位中，家庭內部的血緣關系是最基本的社會關系，這樣社會成員間形形色色的關系只不過就是以血緣為紐帶的家庭關系的翻版或者延伸，這就是典型的社會關系的親情泛化，這就使得各種社會爭議的解決過程中容易被這種“親情化”所滲透。而在中國這種傳統觀念根深蒂固的國家，“私人關系”、“血緣親情”對各種社會關系和社會活動的影響和侵襲更是非常普遍的。事實上，一旦人情關系介入問題或爭端的解決過程，人們便不得不受到兩方面的制約，一方面是制度層面的約束，即要符合社會關系的規定性；[15]另一方面則要顧及親情、友情、面子之類的人情規則。具體到仲裁活動中，就是指仲裁員在作出裁決的過程中往往要經過一番事實與人情的權衡。
仲裁員由于身份的多樣化，在仲裁活動中更加不容易擺脫人情的干擾，通常仲裁員與當事人的關系可能遠比法官與當事人的關系來得復雜，仲裁員有的是大學的教授，有的是律師商界人士，因而可能會發生仲裁員與其學生、仲裁員與其下級、仲裁員與其同業競爭者出現在同一案件中的情形，對于這種情形仲裁制度也無法避免。在情與理的雙重價值面前，人們常常會倒向“情”一邊，因為人們很難經受得住像“鐵石心腸”、“冷血”之類的口水潮。在這樣的情況下，無法只是依靠追究民事責任來使得仲裁員秉持一顆公正的心來作出裁決，必須通過刑事法律的規定來給予仲裁員以威懾，促使其以公平、公正的態度來處理爭議，作出決定。
（三）設立仲裁員刑事責任并不違背仲裁的價值取向
仲裁相對于訴訟來說，優點在于簡便，快捷和一裁終局，但設立枉法仲裁罪后，人們擔心讓司法過多的介入仲裁，會使仲裁長期處于不確定的狀態，這樣仲裁的獨特優點就無從體現。
其實從仲裁的價值取向上看，仲裁的快速和終局性不是絕對的，盡管終局性被認為是仲裁優于訴訟的優點，也帶來了速度和費用的節約，但終局性和速是要付出也有代價的。只有在以下兩個假設正確的前提下，終局性才具有普遍積極意義。第一，仲裁員永遠不犯錯誤，那么終局性將始終是個優點，但目前為止沒有人敢下此斷言；第二，仲裁中的利益非常少，以至于任何錯誤都是可以容忍的，或者對速度和終局性的渴望超過了錯誤所帶來的危險。[16]因此速度和終局性確是優點，但只有在勝訴時才有意義，如果仲裁發生了基本錯誤，速度和終局性便不再是優點。
筆者認為，當事人自愿選擇仲裁解決糾紛，實際上是放棄了向法
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