[ 李新福 ]——(2011-8-14) / 已閱16362次
正當防衛的司法把握
李新福
摘要：關于正當防衛，《中華人民共和國刑法》第二十條只是一些原則性的界定，其中“正在進行的不法侵害”、“正當防衛明顯超過必要限度”以及防衛過當罪狀、罪名、法定刑等都沒有具體的解說，也沒有相關的司法解釋進一步明確。因此，司法上關于正當防衛不斷有性質相似而司法結果差距較大判例出現。正當防衛司法自由裁量權大，正確的司法適用把握關系法律立法宗旨的體現，關系法律的社會導向，應當進行深入的討論研究。
關鍵詞：正當防衛；司法把握；分析
關于正當防衛，《中華人民共和國刑法》第二十條只是一些原則性的界定，其中“正在進行的不法侵害”、“正當防衛明顯超過必要限度”以及防衛過當罪狀、罪名、法定刑等都沒有具體的解說，也沒有相關的司法解釋進一步明確。雖然“正當防衛明顯超過必要限度”有一些較穩定的法學釋義，但因為法學釋義缺乏法律效力，并不能作為明確的司法依據。因此，司法上關于正當防衛不斷有性質相似而司法結果差距較大判例出現。正當防衛司法自由裁量權大，正確的司法適用把握關系法律立法宗旨的體現，關系法律的社會導向，應當進行深入的討論研究。
一、關于“正在進行的不法侵害”的司法把握
《中華人民共和國刑法》第二十條第一款：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任〔1〕。”
《中華人民共和國刑法》第二十條第三款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”
以上兩款中，“正在進行”是沒有解釋的法律用語，外延廣泛，是司法上關于正當防衛不斷有性質相似而司法結果差距較大判例出現的重要原因。“正在進行”司法自由裁量權大，是司法適用把握的關鍵。
（一）不法侵害前的“正在進行”概念
“正在進行”首先是一個時間概念，象英語中現在進行詞態，是指當前正在發生的單一動作。因為不法侵害不是只有一個動作，是由許多動作組成，因此，“正在進行”是一個連續集合時間概念，有關不法侵害的所有動作都屬“正在進行”。應用到法條第二十條第一款、第二十條第三款，因為這里的不法侵害是指現場的不法侵害，時間上排除了戰略預謀、準備階段的動作時間。因此，不法侵害“正在進行”的開始時間應當是實施侵害階段的第一個動作的時間。例如幾個罪犯實施飛車搶奪，他們發動車輛時間就是“正在進行”的開始時間。
如果把戰略預謀、準備階段的動作列入“正在進行”范疇，這是廣義的“正在進行”，因為戰略預謀、準備階段的動作與后來產生的不法侵害具有性質關聯性，但是以此實施正當防衛，容易因為侵害指向、強度等不確定性和主觀假想性，形成事前防衛或假想防衛，“正在進行”概念過寬；如果把“正在進行”界定為侵害直接具體第一個動作為正在進行的開始，如搶劫動了手，傷害舉起了刀，這種“正在進行”概念過窄，防衛非常困難，難于達到防衛目的。
“正在進行”也存在空間衡量時間標準。一般罪犯進入不法侵害現場的時間，是“正在進行”的開始時間，離開現場的時間是結束時間。但是，現場的空間范圍如何界定？如果是廂體空間，一般以廂體空間為限，非廂體空間，應該是目力范圍之內，都屬現場。例如發生在建筑物內的不法侵害，進入建筑物就是進入現場；在空曠地發生的不法侵害，進入目力范圍就是進入現場。
但是不法侵害前的進入現場概念，應參考公共場所與私有場所有一定區別。因為公共場所不法侵害者有合法的進入權利，在不法侵害前難于確定侵害發生的必然性；如果是私人空間，進入就確定侵害已經發生，防衛已屬正當。例如意圖搶劫的士的罪犯進入的士屬前者，搶劫者進入私人住宅屬于后者。
（二）不法侵害后的“正在進行”概念
不法侵害發生后罪犯撤離現場期間受害者的反擊或連續追擊抓捕是不是不法侵害“正在進行”的正當防衛，是許多案例司法結果重大差異的根源。筆者認為罪犯撤離現場期間受害者的反擊或連續追擊抓捕造成傷害罪犯的行為當屬“正在進行的不法侵害”狀態中的正當防衛，理由有兩個方面：
首先，罪犯撤離現場期間應當視為不法侵害的延續，因為罪犯實施并保持了侵害結果，正在逃避懲罰。參照《中華人民共和國刑法》第八十八條：“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制〔2〕”的原理，受害者的反擊和抓捕屬保衛國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的防衛行為，并且行為具有連續性、現行性，反擊的性質屬“正在進行的不法侵害”狀態中的正當防衛。
其次，如果參照我國法律倡導見義勇為的宗旨，把受害者的連續追擊抓捕視為見義勇為實施抓捕罪犯行為，罪犯實施反抗，對罪犯反抗采取的打擊、制服手段，也屬對“正在進行”不法侵害的正當防衛范疇。因為這種行為同樣是為了保衛國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的所采取的防衛行為。
如果不法人身侵害中，只有不法侵害者舉起刀刺向被侵害者的那一刻才屬“正在進行”，那法律賦予被侵害者的正當防衛權利幾乎就是一個空頭支票。侵害者侵害一結束就不算“正在進行”，那可以算是對不法侵害者的刻意保護，對受害者反擊和抓捕罪犯行為的禁止。公民見義勇為抓捕罪犯，罪犯逃跑或反抗時公民采取的制服和打擊手段，也屬“正在進行的不法侵害”狀態中的正當防衛，適用《中華人民共和國刑法》第二十條第一款：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”只是本定性同時適用《中華人民共和國刑法》第二十條第二款：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”
二、關于“正當防衛超過必要限度”的司法把握
《中華人民共和國刑法》第二十條第二款：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”
法學釋義：限度條件是指正當防衛不能明顯超過必要限度且造成重大損害。必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異〔3〕。
以上正當防衛限度的法律規范及法學釋義涉及罪犯侵害程度的事前推測、罪犯侵害能力的事前判斷、危急關頭被侵害人的判斷能力評估等防衛程度對等的動態衡量，同樣存在許多把握難點。
（一）不法侵害程度難于準確推測
防衛的“限度”以不法侵害的程度為前提，要使“防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異”，首先被侵害者事前對不法侵害程度必須有一個準確的推測。但是，這個推測是困難的。罪犯向受害者奔來，受害者無法推測他是準備搶劫、強奸還是其他人身傷害。就罪犯所持兇器性質也不能準確推測可能造成的侵害程度。兇器的強弱雖然與傷害的結果有正相關，但并不絕對。刀槍也可能僅僅造成輕傷，木棍也可能造成死亡。
不法侵害程度難于準確的推測的另一個原因是侵害性質的可轉變性。有時本來侵害目的是搶劫侵犯財物，但因為受侵害者的反抗，轉變為對受害者身體、生命的侵害。因此，侵害者事前一般會以最嚴重的侵害為假設，司法上也應以可能發生最嚴重的侵害來衡量正當防衛強度，才能有效保護受侵害者。
（二）罪犯侵害能力判斷困難
要使正當防衛者“防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異”，正當防衛者現場實時對罪犯侵害能力判斷也是關鍵。罪犯侵害能力的強弱與罪犯性別、年齡、身材有關，一般情況男性、青壯年、身材強壯具有較強的侵害能力，但也并不絕對。這些是外部的判斷因素，比較直觀，但罪犯的犯罪心理、性格、犯罪技能，并不容易作出判斷。
人還存在應激能力，在危急關頭，往往會爆發非常規能力。侵害者與被侵害者的搏斗往往是你死我活的搏斗，雙方發生非常規能力是完全有可能的。司法把握應以對侵害者的最強侵害能力作為正當防衛強度對等的衡量標準。
在緊急狀態下，被侵害者由于心理緊張，對侵害的判斷也往往產生偏差，特別是女性被侵害者，因慌亂容易產生對侵害程度的高估，因這種偏差產生過強防衛行為。在正當防衛過程中，往往防衛人對于不法侵害人處于一種相對劣勢之中，防衛人的求生欲望和本人的生理應急性反應要求防衛人不得不采用破壞性及暴力性大于不法侵害的方法和手段來達到自衛的目的，應當得到一定的理解。如果司法中苛求正當防衛的“必要限度”，防衛者實際上必須做到在不傷及罪犯的前提下保護自己或抓捕罪犯，這等于禁止正當防衛或抓捕罪犯。因此，防衛者超過“必要限度”的防衛結果，應當得到法律類似“疑罪從無”的從寬處理。
三、關于防衛過當罪名、法定刑的司法把握
（一）防衛過當不宜以故意傷害罪名定罪
《中華人民共和國刑法》中絕大多數犯罪都有罪名，但是防衛過當沒有獨立罪名，防衛過當行為在司法實務中常常以故意傷害罪定罪。
《中華人民共和國刑法》第十四條“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪〔4〕。”某種行為要構成犯罪在主觀方面都必須具備犯罪的故意或者犯罪的過失這兩種基本的罪過形式之一。如果行為人的某種行為不是出于故意或者過失的心理態度，盡管在客觀上造成了危害社會的結果，也不構成犯罪，不負刑事責任。作為一種特殊犯罪形式的防衛過當在主觀方面實際上包含了兩個方面的內容：一方面，行為人希望通過其防衛行為制止不法侵害，保護被侵害的合法權益，實現防衛目的；另一方面，行為人清楚地知道其防衛行為必須達到一定的程度，才能實現防衛目的。
《中華人民共和國刑法》第二十條第一款：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”從本款可以看出，防衛的主觀是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，而不是“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生”，因此，防衛過當沒有主觀危害社會的故意，不構成故意犯罪，不宜以故意傷害罪名定罪。
防衛中行為人清楚地知道其防衛行為必須達到一定的程度，才能實現防衛目的，但這個程度，并不能準確把握。《中華人民共和國刑法》第十五條“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任〔5〕。” 第十六條“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪〔6〕。”因此，防衛中如果發生被防衛者重傷、死亡的過當結果，最多是一種過失的法律責任，也可以以第十六條“由于不能抗拒或者不能預見的原因”，不承擔法律責任。如果把防衛過當的主觀方面定位為“為了懲罰犯罪，為民除害”，則防衛過當不但不需要承擔刑事責任，還應當作為《刑法》提倡的見義勇為行為予以表彰獎勵。
（二）防衛過當的量刑標準
《中華人民共和國刑法》第二十條對防衛過當沒有量刑標準，只是原則說明“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”當前防衛過當行為在司法實務中一般以故意傷害罪定罪，量刑倚重。《中華人民共和國刑法》第二百三十四條“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定〔7〕。” 第二百三十三條“過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑〔8〕。” 第二百三十五條“過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規定的，依照規定〔9〕。”顯然，故意傷害的最高刑是死刑，過失傷害的最高刑是7年有期徒刑，其法定刑有很大的差距。
防衛過當量刑如果以過失傷害定罪，最高刑是有期徒刑7年，參照《中華人民共和國刑法》第二十條“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”的減輕或者免除處罰的精神，結合防衛行為的正義性、“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”的合法性，應適用情節較輕，處三年以下有期徒刑和緩刑。
四、關于正當防衛司法中自由裁量權的運用原則
（一）法律條款可能不能盡善盡美體現立法宗旨，但司法結果應當鮮明體現立法宗旨
立法宗旨就是立法的目的，是法律條款產生的思想依據，理論上法律條款應當準確體現立法宗旨。但是因為語言表達、邏輯概念、立法程序等眾多復雜因素，法律條款也存在不能盡善盡美體現立法宗旨的情況，這是法律存在缺陷與不足的原因之一，也是法律條款需要不斷補充和修改的原因之一。但是，司法結果應當鮮明體現立法宗旨。《中華人民共和國刑法》的立法宗旨是“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設的順利進行。”即匡扶正義，懲治犯罪。防衛過當如果以故意傷害定罪，司法結果給公民的直接影響是罪犯受法律保護，受害公民受法律懲治；罪犯趾高氣揚、“理直氣壯”，義士低頭灰臉、向罪犯屈膝求情。司法結果親痛仇快，讓有正義感的公民喪氣寒心。
正當防衛代表正義對邪惡的懲罰，代表正氣戰勝罪惡，雖然罪犯應當由法律來懲罰，但在當今犯罪成本低廉、法律犯罪威懾作用明顯不足的形勢下，公民出于正義、義憤對罪犯的反擊，是對法律的有力支持，對正當防衛的司法把握，司法人員應當充分理解新《中華人民共和國刑法》增加第二十條第三款無限防衛條款的意旨，彰顯法律支持正義的導向。
（二）法律規范可能不同于道德倡導，但司法結果應當支持道德倡導
法律規范和道德倡導都有行為導向作用，只是法律有強制性，道德倡導沒有強制性。道德倡導是法律規范的延伸，一個國家的法律規范和道德倡導所要達到目的是一致的。法律的強制性使其規范公民行為的作用比道德倡導更強、更大，在法律規范面前，道德倡導的作用顯得蒼白無力。因此，法律條款、司法結果對道德倡導的支持意義重大。如果司法結果與相關的道德倡導大相徑庭，相關的道德倡導將失去實際作用。
我國道德規范一直倡導公民助人為樂、樂善好施、見義勇為，為什么在公民法律意識不斷增強的今天，人們見義勇為行為沒有更加光大，正當防衛司法中許多司法結果和道德倡導不能衡接是一重要原因。在媒體上常常有某某地方歹徒在大庭廣眾下行兇，而眾多公民袖手旁觀，或者某某地方警察與歹徒搏斗現場，警察負傷，處于劣勢，但旁觀群眾無人支援的報道出現，就是此類司法結果的直接社會行為導向。
（三）依法判案應當避免法外情感，但司法人員應當有正義的司法情感
原則性、理性是法律的基本性質，它要求司法人員應當嚴格依照法律條款進行司法，不允許在司法中摻雜個人情感。但是在法律存在缺陷和不足的情況下，或者在法律的自由裁量權部分，司法人員的情感常常能左右司法結果。我們反對司法人員在司法中摻雜個人私情，營私枉法，但是司法人員在司法活動中，要有司法人員的正義之情，道德之情，來彌補法律缺陷和不足，更完美體現法律的宗旨〔10〕。
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