[ 肖祖平 ]——(2003-5-21) / 已閱23731次
論銀行抵押貸款業(yè)務中的財團抵押權
肖祖平
（上海大學 知識產(chǎn)權學院,上海 嘉定 201800）
摘要：目前銀行在抵押擔保業(yè)務中采用的是傳統(tǒng)的抵押擔保方式。隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，這些擔保方式并不能滿足企業(yè)的需要。財團抵押權是與一般抵押權不同的特殊抵押權，它既能滿足資金提供者的需要,又能滿足融資者的需要。我國并沒有否認財團抵押這種特殊抵押權的存在，所以在實踐中銀行完全可以采用這種抵押擔保方式。
關鍵詞：擔保方式 ; 財團抵押 ; 銀行貸款擔保
1995年6月，我國頒布了《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），它是一部規(guī)范和調(diào)整擔保行為的基本法律。這是我國民事立法上的一件大事，對我國經(jīng)濟建設起了很大的作用。《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式，即保證、抵押、質(zhì)押、定金和留置。銀行在貸款擔保業(yè)務中也經(jīng)常采用這些方式。但是隨著市場經(jīng)濟的進一步完善，這些傳統(tǒng)的擔保方式已難滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要。根據(jù)我國目前的實際情況，借鑒西方發(fā)達國家的擔保制度，這對我國的經(jīng)濟建設將會有貸款很大的幫助。筆者想在對財團抵押權進行分析的基礎上著重探討財團抵押在我國銀行抵押擔保中的運用問題。
一、 銀行抵押擔保業(yè)務中采用的傳統(tǒng)擔保方式
商業(yè)銀行是獨立法人，是企業(yè)，但它是以經(jīng)營貨幣資金授信業(yè)務的特殊企業(yè)。它在經(jīng)營管理的方式、方法上與一般的工商企業(yè)有很大不同。商業(yè)銀行在經(jīng)營管理上一般要遵循“三性”的經(jīng)營方針，即盈利性、安全性和流動性。(1(商業(yè)銀行是企業(yè)法人，以盈利性為主要目的，能否盈利直接關系到銀行的生存和發(fā)展。銀行資產(chǎn)的流動性體現(xiàn)在資產(chǎn)和負債兩方面。資產(chǎn)的流動性是指銀行持有的資產(chǎn)的變現(xiàn)能力，變現(xiàn)能力高的資產(chǎn)流動性就強。安全性是指銀行的資產(chǎn)、收入、信譽等免遭損失的可靠性程度。它既體現(xiàn)在全部資產(chǎn)負債的總體經(jīng)營上，也體現(xiàn)在每項個別業(yè)務上。安全性不僅關系到銀行的盈利，而且關系到銀行的存亡。事實證明，銀行倒閉的一個很大原因就是因為安全性不高造成的。
在現(xiàn)階段，我國商業(yè)銀行利潤的主要來源是其資產(chǎn)業(yè)務，而貸款業(yè)務至今仍然是商業(yè)銀行最為重要的資產(chǎn)業(yè)務，貸款利息收入占商業(yè)銀行收入的一半以上。同時，通過向客戶發(fā)放貸款，銀行可以加強與客戶的聯(lián)系，從而有助于商業(yè)銀行其他業(yè)務的拓展。由此可見，貸款的安全性是多么地重要。那么，銀行在貸款業(yè)務中如何來保證自己的債權不受影響呢?一般銀行會采取貸款擔保的方式，即由借款人提供財產(chǎn)擔保獲得銀行的資金。隨著市場信用日益受到人們的重視，擔保的地位和作用日益重要，原有的擔保法規(guī)范遠遠不能滿足社會的需要。1995年6月我國頒布了《中華人民共和國擔保法》，該法系統(tǒng)地規(guī)定了擔保法的原則、擔保的方式、擔保的設立及擔保權的行使等一列問題。根據(jù)該法，銀行可以選擇的擔保方式有保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置等，實踐中銀行主要采用的是保證、抵押和質(zhì)押。
隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，傳統(tǒng)的擔保方式越來越不能滿足社會的需要。企業(yè)需要融資的規(guī)模越來越大，如大公司、大企業(yè)的技改項目、大型設備的引進、生產(chǎn)規(guī)模的擴大等都需要有大量的資金。在現(xiàn)有資金不足的情況下，只有通過融資渠道解決（其主要方式是申請銀行貸款）。但銀行也是一個盈利企業(yè)（已如前述），它必須注意自己資產(chǎn)的運行安全。如果采用傳統(tǒng)方法在企業(yè)某個財產(chǎn)上設定抵押權或其他擔保物權，擔保能力是非常有限的，銀行提供大額貸款的可能性就小。如何解決資金的迫切需求和擔保能力的有限性的矛盾呢？這就需要采用新型的擔保方式才能實現(xiàn)。英美法系國家采用的浮動擔保方式和大陸法系采用的固定式財團抵押方式都能滿足這個需求。日本民法則既有固定式的財團抵押權，50年代后又引進英美法系的浮動式財團抵押制度，因此它的規(guī)定是比較完善的。(((正是由于銀行貸款業(yè)務中采用傳統(tǒng)的擔保方式已不能適應日益發(fā)展的市場經(jīng)濟的需要，在法律允許的范圍內(nèi)尋找適合的抵押擔保方式就顯得非常迫切。
二、 特別抵押權中的財團抵押權
我國擔保法中的抵押與民法上的抵押是不同的。根據(jù)立法和實務，我們可以把抵押權分為一般抵押權和特殊抵押權。特殊抵押權是指法律上有特別規(guī)定的在某一方面有一定特殊性的抵押權。有的學者是從標的物的性質(zhì)、類別上去區(qū)分一般抵押權和特殊抵押權的。筆者認為我們不應從標的物的類別上去區(qū)分它們，因為在我國以不動產(chǎn)為抵押標的以及以其他財產(chǎn)為抵押標的現(xiàn)象都存在，我們不能說以不動產(chǎn)為標的物的抵押權為一般抵押權，而以動產(chǎn)為標的物的抵押權就是特殊抵押權。通常認為特殊抵押權一般包括共同抵押權、最高額抵押權、財團抵押權和所有人抵押權等。
（一）財團抵押權的概念和分類
財團抵押權是以企業(yè)所有的有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)構成的財產(chǎn)整體為標的物而設定的一種特殊抵押制度。這個財產(chǎn)整體是由企業(yè)的全部或部分財產(chǎn)集合而成的，它是不動產(chǎn)、動產(chǎn)和權利等的組合。企業(yè)不動產(chǎn)中的土地、廠房，動產(chǎn)中的機械設備、交通工具以及無形資產(chǎn)中的專利權、商標權中的財產(chǎn)權等均可作為財團的組成部分。因此，它與一般抵押權僅由不動產(chǎn)、動產(chǎn)或權利中的單項構成而不同。財團抵押權是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展企業(yè)需要不斷地、大規(guī)模融通資金而產(chǎn)生的。財團抵押權一般又可分為浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種。
浮動式財團抵押普遍運用于現(xiàn)在英美法系國家，產(chǎn)生于英國并以其為代表。因在英國稱為浮動擔保，所以浮動式財產(chǎn)抵押又稱浮動擔保。浮動擔保的標的物并非特定化，它是就企業(yè)財產(chǎn)的全部而設定的，但它不具體確定企業(yè)財產(chǎn)中用來擔保的范圍。它既可以用企業(yè)現(xiàn)在的財產(chǎn)作擔保，也可以用企業(yè)將來取得的財產(chǎn)作擔保。在抵押權實現(xiàn)前財團一直處于變動中，財產(chǎn)有可能增加，也有可能減少。而且在抵押權實現(xiàn)前，企業(yè)可以就其財產(chǎn)自由的使用、收益和處分。換句話說，浮動擔保中的企業(yè)財產(chǎn)并不因此受到抵押權設定的影響。
固定式財團抵押主要為大陸法系國家所采用，以德國鐵路財團抵押為典范。這種財團抵押的標的在抵押權設立時就必須存在且對其價值可以確定。在抵押期間，對財團財產(chǎn)的分離受到嚴格限制。一般情況下，非得到抵押權人的同意，不得將屬于財團的組成物件與財團分離。即使被分離，其分離之物仍要受到抵押權的約束。我們通常就稱這種抵押方式為財團抵押（以下同）
財團抵押與浮動擔保是不同的。財團抵押的標的在抵押權成立時已經(jīng)特定，并且未經(jīng)抵押權人同意，原則上不得任意處分財團中的各個物或權利。浮動擔保的標的物范圍在抵押權成立時尚未確定，而且其數(shù)量也不定，可增加也可減少。
日本在財團抵押權上規(guī)定得較為完備。這主要體現(xiàn)在日本民事單行法規(guī)中的《工廠抵押法》和《企業(yè)擔保法》中。《工廠抵押法》第二條規(guī)定：工場所有人在屬于工場的土地上設定抵押權，除建筑物外，及于附加于該土地成為一體的物，該土地上備附的機械、器具及其他工場所用之物。第十一條規(guī)定工場財團可由下列所載物的全部或一部組成：1、屬于工場的土地及工作物；2、機械、器具、電桿、電線、配置管道、軌道及其他附屬物；3、地上權；4、有出租人承諾時，物的承租權；5、工業(yè)所有權；6、堤壩使用權。《企業(yè)擔保法》第一章第一條規(guī)定股分公司的總財產(chǎn)，為擔保公司發(fā)行的公司債，可以作為一個整體充任擔保權的標的。(((由此可見，《工場抵押法》中規(guī)定的是財團抵押，《企業(yè)擔保法》中采用的是浮動擔保方式。
（二）浮動擔保和財團抵押的優(yōu)劣比較
浮動擔保和財團抵押各有利弊。如果采用浮動擔保方式，那么企業(yè)可以繼續(xù)利用其財產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營。因抵押權成立時財產(chǎn)并未確定，企業(yè)仍可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要自由支配其財產(chǎn)。抵押權的設定不會影響抵押物的使用價值，這給企業(yè)帶來很大的靈活性。但是企業(yè)如果在經(jīng)營過程中遇到困難，因經(jīng)營不善的原因可能造成其財產(chǎn)的大量減少，那么就有可能會影響債權人的抵押權的實現(xiàn)。總的看來，浮動擔保對借款人更為有利。
如果采用財團抵押方式，則財團在抵押權設定時就已經(jīng)特定，抵押權確定于特定的財產(chǎn)上。一般情況下財團中的組成部分不能隨意分離出去。非基于一定的原因，抵押人也不能自由處分抵押財產(chǎn)。抵押權人的利益因此就能得到更可靠的保證。但是企業(yè)在具體的財產(chǎn)上設定了抵押權后，該財產(chǎn)在使用過程中就受到了一定的限制，就不利于充分發(fā)揮它的使用效能。就此看來，這種抵押方式對債權人更為有利。
所以，浮動擔保和財團抵押各有利弊。
（三）我國民法上的財團抵押權
我國《擔保法》第34條第1款規(guī)定：“下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定作物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定作物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。”該條第2款規(guī)定：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”這里的“一并抵押”是否是指財團抵押呢？有的學者認為“一并抵押”并非財團抵押，而是共同抵押或是狹義的企業(yè)抵押。(((有的學者則認為“一并抵押”構成財團抵押。(((
實際上，《擔保法》第34條第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押，也不是浮動擔保。共同抵押與財團抵押不同，它是在多個標的物上成立多個抵押權來共同擔保同一債權，設定抵押權的數(shù)個財產(chǎn)是彼此獨立的，而不是像財團抵押一樣數(shù)個財產(chǎn)集合成一個整體來擔保同一個債權。但“一并抵押”又非明確指財團抵押，它沒有具體規(guī)定財團抵押的主體、標的范圍、特征、設定及行使等。
也有人是根據(jù)最高人民法院的司法解釋來認定我國沒有財團抵押的擔保方式。1994年3月26日最高人民法院給山東省高級人民法院的批復中指出:“在債務人有多個債權人的情況下,債務人將其全部資產(chǎn)抵押給其中一個債權人,因而使該債務人喪失了履行其他債務的能力,侵犯了其他債權人的合法權益,根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條的規(guī)定,應當認定無效。”對于這個批復，筆者認為我們應該正確理解它的含義。它主要是針對債務人通過一定的方式處分其財產(chǎn)會損害債權人的利益而作的，并沒有否定財團抵押的存在。首先，財團抵押并不是將企業(yè)全部財產(chǎn)抵押給債權人，如果企業(yè)將其部分財產(chǎn)抵押給其他債權人并不損害原債權人的利益，這是完全可以的；其次，我們完全有可能在企業(yè)財產(chǎn)上先設定財團抵押，然后再設其他擔保方式。
總之，雖然真正意義上的企業(yè)財團抵押制度在我國并沒有真正建立起來，但在法律規(guī)定上和實踐中并不否認財團抵押擔保方式的存在。所以在實踐中，我們可以利用這種特殊的抵押擔保方式。
三、 財團抵押在銀行抵押擔保業(yè)務中的運用
通過上面的分析，我們可以看出，銀行在其抵押貸款業(yè)務中需要引進新的抵押擔保方式，而財團抵押又是適用市場經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)的并且不為我國法律和實踐所禁止的一種比較便利的抵押擔保方式，所以銀行在抵押擔保業(yè)務中應該對它有充分的重視。下面來分析一下財團抵押在銀行貸款業(yè)務中的意義、作用和在實踐中應注意的問題。
（一） 銀行貸款抵押擔保業(yè)務中采用財團抵押的意義和作用
采用財團抵押符合銀行經(jīng)營安全性原則。前面我們分析了商業(yè)銀行在經(jīng)營過程中在注意盈利性和流動性同時，還須注意資產(chǎn)運行的安全性原則。所以銀行在發(fā)放貸款時就會考慮企業(yè)的擔保能力。如果采用財團抵押，銀行就無需擔心大規(guī)模融資過程中企業(yè)擔保能力不足的現(xiàn)象。因為企業(yè)提供的抵押財產(chǎn)構成一個整體（即財團）來有效地擔保銀行債權，而且財團中的組成物非取得銀行的同意，一般是不能從財團中分離出去的。既便是企業(yè)將財產(chǎn)再次抵押或者企業(yè)日后不歸還貸款，銀行也可以行使優(yōu)先受償權。這樣銀行的債權就有了可靠的保證。采用財團抵押也符合銀行經(jīng)營盈利性原則。企業(yè)獲得了銀行的融資后更能使生產(chǎn)經(jīng)營順利進行下去，資本周轉速度快，企業(yè)經(jīng)營效益好，也就能較早歸還銀行貸款。銀行資金的周轉速度快，盈利性也就高。
企業(yè)，特別是大企業(yè)，采用財團抵押方式提供擔保獲得融資有很大的便利。財團抵押將企業(yè)財產(chǎn)視為一個整體，這樣就能充分發(fā)揮財產(chǎn)的擔保價值，增強企業(yè)的擔保能力。因為企業(yè)的各項財產(chǎn)是企業(yè)財產(chǎn)的有機組成部分，如果相互結合、相互配合，那么就能發(fā)揮其最大的使用效能。特別是市場經(jīng)濟得到充分發(fā)展后，需要融資的企業(yè)越來越多，需要融資的大企業(yè)也越來越多。如果按照傳統(tǒng)方式設定擔保，單個擔保物的價值遠不及整個擔保的價值，這樣就不能為銀行貸款提供有效地擔保。在沒有適合的特定的財產(chǎn)來提供擔保時，采用財團抵押就能有效地彌補企業(yè)擔保能力不足的問題，銀行就能更加放心地發(fā)放貸款。再者，企業(yè)在其財產(chǎn)上設定了財團抵押后，仍可充分發(fā)揮財產(chǎn)的使用價值。企業(yè)在日常的生產(chǎn)經(jīng)營活動中可繼續(xù)使用其擔保財產(chǎn)（雖然這種使用受到銀行的一定限制），這就對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營影響較小。
總之，財團抵押是在充分發(fā)揮其擔保價值和使用價值的基礎上既能滿足資金的提供者的要求，又能滿足企業(yè)的融資需求的一種非常有效的抵押擔保方式。
（二） 銀行在財團抵押擔保過程中應注意的一些問題
財團抵押方式雖然對銀行很有利，但在財團抵押的設定、行使過程中，卻很容易出現(xiàn)一些問題。比如在可資抵押的財產(chǎn)范圍問題上，往往會把一些法律規(guī)定不得抵押的財產(chǎn)作為財團的組成部分；銀行在企業(yè)提供的財產(chǎn)上設定了抵押權后，如果未進行必要的公示措施，那么企業(yè)有可能在該財產(chǎn)上又設定其他擔保物權；當企業(yè)行為足以使企業(yè)財產(chǎn)價值減少、危害銀行債權時，銀行未進行有效的措施加以限制等等。這些都有可能影響到銀行債權的實現(xiàn)。下面就具體分析銀行在財團抵押過程中應注意的一些方面。
1．財團抵押權的設定。《擔保法》第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立合同。”所以銀行與企業(yè)應當以書面形式訂立抵押合同來設定財團抵押權。依照《擔保法》第39條的規(guī)定，合同中應當記載以下幾項內(nèi)容：被擔保的主債權種類及數(shù)額；債務人履行債務的期限；財團的組成、種類、范圍及權屬關系；財團抵押擔保的債權范圍；當事人認為需要約定的其他事項。當事人還可以日后補正前款規(guī)定以外的事項。
銀行在與企業(yè)簽訂合同的同時應注意要求企業(yè)將抵押物進行登記，以取得公示效力。有些財產(chǎn)法律要求必須進行登記，那么銀行應當要求企業(yè)將該財產(chǎn)進行登記。有些財產(chǎn)當事人可自由選擇是否進行登記。沒有進行登記的抵押權是沒有對抗第三人的效力的。我國《擔保法》是按照抵押物的類別要求進行登記的。根據(jù)第42條的規(guī)定，以無地上定著物的土地使用權抵押的，由核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門登記；以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押物的，由縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門登記；以林木抵押的，由縣級以上林木主管部門登記；以航空器、船舶、車輛抵押的，由運輸工具的登記部門登記；以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，由財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。按照這個規(guī)定，財團抵押應當以工商行政管理部門登記為主輔之于其他登記機關。這些抵押物之所以要登記，一是防止重復抵押使得抵押物價值低于借款金額，債權人利益受損。由于抵押登記資料是公開的，允許查閱、抄錄或復印，因此在簽訂抵押合同前，銀行可先行到有關部門查尋，從而避免重復抵押。二是便于受償，由于法律規(guī)定必須登記而未登記的抵押物不得對抗第三人，因此在受償時，經(jīng)過登記的先于未經(jīng)登記的受償，都登記的按先后順序受償，順序相同的按比例受償。
另外，根據(jù)國外實踐，銀行應該選擇具有法人資格的企業(yè)簽訂財團抵押合同，不能與自然人、合伙企業(yè)及其他非法人組織簽訂。因為具有法人資格的企業(yè)的經(jīng)營需要符合《公司法》的要求，它不能任意處分自己的財產(chǎn)。比如公司要受公司資本三原則（即資本確定、資本維持和資本不變）的制約，在公司存續(xù)期間，其資產(chǎn)價值不會有多大變化，因而對銀行債權的影響也就更小。
2．財團構成。根據(jù)《擔保法》有關規(guī)定，不動產(chǎn)、動產(chǎn)及權利都可以用來抵押。同時銀行在簽訂合同時特別要注意下列財產(chǎn)不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權（法律另有規(guī)定的除外）；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；依法不得抵押的其他財產(chǎn)以及著作權、專利權、商標權等知識產(chǎn)權中的精神權利等。如果財團中含有上述財產(chǎn)，那么在該財產(chǎn)上的抵押權是無效的。
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