[ 俞洪慶 ]——(2003-5-23) / 已閱25209次
取保候審適用中的問題及立法完善
俞洪慶
[摘 要] 取保候審是我國刑事訴訟法規定的強制措施之一。由于法律對取保候審規定較為原則，相關的司法解釋與規定之間又不一致，在司法實踐中已經暴露出它的缺陷和不足。本文試對適用取保候審的意義、程序、宣布取保候審的機關、續保的方式、保證金的交納進行了論證，并提出了應如何完善的意見。
[關鍵詞] 取保候審 續保 保證金 立法完善
取保候審是指我國刑事訴訟過程中，公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。
為解決適用取保候審過程中的交叉和沖突，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部于1999年8月4日發布了《關于取保候審若干問題的規定》（簡稱四家“規定”）。雖然這一規定對嚴格執行刑事訴訟法，正確適用取保候審，解決執法各部門間在適用取保候審過程中相互銜接、配合、監督起到了很大的作用。但是在司法實踐中由于對法律規定理解上不盡一致，影響了取保候審的正確適用。鑒此，對取保候審適用中遇到的問題及其完善有必要進行探討。
一、設立取保候審的意義
刑事訴訟法設立取保候審這一強制措施既可以保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制。當事人被取保候審后，未經執行機關批準不得離開居住的市、縣，除此之外可以獲得人身自由。這有利于保護當事人的合法權益，貫徹少押政策，提高訴訟效益。尤其是交納保證金，適應市場經濟條件下人們思想觀念的轉變，應用經濟手段促使當事人自覺遵守法律規定，不妨害偵查、起訴、審判，增強保證人的責任，減少羈押場所的負擔。如果當事人不履行取保候審所要求的法律義務，就可以沒收保證金，為國家減輕訴訟成本。[1]所以，設立取保候審這一強制措施在刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。
二、適用取保候審的程序
執法機關決定對當事人取保候審和被羈押的當事人及其法定代理人、近親屬或聘請的律師向執法機關提出書面申請取保候審的，先經辦案人員審查認為當事人符合刑事訴訟法第五十一條、六十條二款、六十五條、七十四條規定之一的，提出取保候審的意見，經部門負責人審核，最后由單位負責人決定。對申請人在七日內作出同意或者不同意的答復。對當事人取保候審的應當責令當事人提出保證人或者交納保證金。不同意取保候審的應當書面通知申請人，并說明理由。
取保候審采用保證人擔保的，執法機關首先對當事人提出的保證人進行資格審查。對符合刑事訴訟法第54條規定的保證人，應當告知其應當履行刑事訴訟法第55條所規定的義務，并在保證書上簽名或者蓋章。
取保候審采用保證金方式擔保的，執法機關應當以保證當事人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動為原則，對案件的性質、情節、當事人的經濟狀況等進行綜合考慮，確定保證金的數額，責令其到執行機關指定的銀行交納，并核實保證金已交納的憑證。
對保證人已填寫了保證書或者當事人已經交納了保證金的，執法機關應當向當事人宣讀取保候審決定書，由當事人簽名或蓋章，并責令當事人遵守刑事訴訟法第五十六條的規定，告知其違反規定應負的法律責任。
向當事人宣布取保候審決定后，決定取保候審的機關應當將取保候審執行通知書、取保候審的保證書或者交納保證金的憑證一并送達公安機關執行。
公安局的法制科負責審核執行取保候審相關的法律文書，與取保候審當事人居住地的派出所聯系并核實當事人、保證人的身份。確認法律文書符合規定，當事人、保證人身份無誤或者保證金已經交納后，開具《取保候審執行通知書》，通知當事人居住地的派出所執行。
當事人居住地的派出所是執行取保候審的具體職能部門，監督、考察取保候審的當事人遵守有關規定、定期報告有關情況并制作筆錄；監督保證人履行保證義務；將當事人違反規定和保證人不履行義務的情況及時告知決定機關；取保候審期限屆滿十日前通知原決定機關。
在取保候審期間，保證人不履行刑事訴訟法第五十五條規定的義務，對當事人違反刑事訴訟法第五十六條規定的行為未及時報告的，執行機關應當對保證人作出罰款的決定，構成犯罪的應追究其刑事責任；當事人違反刑事訴訟法第五十六條規定，交納保證金的，執行機關依法沒收，并根據案情責令當事人具結悔過、重新交納保證金、提出保證人或者執法機關變更強制措施。
保證人在取保候審期間不愿繼續擔�；蛘邌适l件的，決定機關應當責令當事人重新提出保證人或者變更為保證金擔保方式，并將變更情況通知執行機關。
取保候審期限屆滿或者發現不應追究當事人刑事責任的，辦案人員應當提出解除或者撤銷取保候審的意見，經部門負責人審核，報請單位負責人決定。并將解除或者撤銷取保候審的決定書送達執行機關和當事人，通知保證人解除保證義務，執行機關依法退還保證金。
三、適用取保候審中遇到的問題
為了保證刑事訴訟法順利的實施，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法制工作委員會于1998年1月19日聯合發布了《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（簡稱六部“規定”）；公安部于1998年5月14日公布了《公安機關辦理刑事案件程序規定》（簡稱公安部“規定”）；最高人民檢察院于1999年1月18日發布了《人民檢察院刑事訴訟規則》（簡稱高檢“規則”）；最高人民法院于1998年9月8日公布了《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（簡稱高法“解釋”）。但在司法實踐中仍然遇到一些問題。例如：
（1）續保問題
高法“解釋”第七十五條規定：人民檢察院、公安機關已對犯罪嫌疑人取保候審、監視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候審、監視居住條件的，應當依法對被告人重新辦理取保候審、監視居住手續。取保候審、監視居住的期限重新計算。
高檢“規則”第五十六條規定：公安機關決定對犯罪嫌人取保候審，案件移送人民檢察院審查起訴后，對于需要繼續取保候審的，人民檢察院應當依法對犯罪嫌人辦理取保候審手續。取保候審的期限應當重新計算并告知犯罪嫌疑人。
四家“規定”第二十二條規定：在偵查或者審查起訴階段已經采取取保候審的，案件移送至審查起訴或者審判階段時，如果需要繼續取保候審，或者變更保證方式或強制措施的，受案機關應當在七日內作出決定，并通知執行機關和移送案件的機關。受案機關決定繼續取保候審的，應當重新作出取保候審決定。對繼續采取保證金方式取保候審的，原則上不變更保證金數額，不再重新收取保證金。
按照上述的司法解釋和規定，在司法實踐中對取保候審的當事人會出現這樣的續保程序：當事人因涉嫌犯罪，公安機關對其決定采取取保候審的強制措施，責令其交納了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候審的決定，并通知當事人居住地的派出所執行。案件偵查終結移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續取保候審的，應當責令當事人提供保證人或者保證金（原則上不變更保證金數額，不再重新收取保證金），重新作出取保候審的決定，重新辦理取保候審手續，通知公安機關執行并辦理相關的手續。當人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續取保候審的，應當責令當事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候審的決定，重新辦理取保候審手續，通知公安機關執行并辦理相關的手續。有人認為上述的續保方式能引起各執法機關對取保候審有足夠的重視，但筆者認為這樣的續方式有重保之嫌、有侵權之疑、是訴累之源、易重保輕解。
1、有“重保”之嫌。取保候審是刑事訴訟法規定的一種強制措施，公、檢、法三家都有權決定采用，不管哪家作出的取保候審，其法律效力是一樣的，在沒有變更或解除之前始終有效，不存在訴訟環節的變換引起強制措施法律效力的變化問題。[2]因此，續保需要重新作出取保候審的決定，事實上就是重復取保候審。如果按照變更了訴訟環節強制措施取保候審需要重新作出決定來推理，那么逮捕也是強制措施，到了法院也要重新作出逮捕的決定了。但卻卻在司法實踐中沒有重新作出逮捕決定這種情況出現。所以，已采取取保候審需要繼續取保候審的根本沒有必要重新作出取保候審的決定。
2、有侵權之疑。取保候審是執法機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。續保是執法機關之間因變更訴訟環節而對當事人不變更取保候審所作出的決定，其目的主要是為了便于各執法機關計算取保候審的期限。這是執法機關職能所要求的，是執法的具體內容。因此，不能因執法機關之間訴訟環節的變換，而要求當事人重復辦理取保候審的手續，重復履行法律義務。犯罪嫌疑人、被告人是我國刑事訴訟法對受刑事追究者在提起公訴前后的不同稱呼。在未經人民法院判決前，他們的行為都是不確定的。因此，不能將其視為罪犯而隨意限制、剝奪其人身自由或者侵犯其訴訟權利。從嚴格意義上說，要求當事人重復辦理取保候審的手續，重復履行法律義務是對當事人的一種侵權行為。
3、是訴累之源。在案件偵查、起訴、審判過程中，對同一當事人采取取保候審的，公安、檢察、法院均要作出取保候審的決定和辦理相關手續，也就是對同一當事人要作出三次取保候審的決定和辦理三次相關的手續。這樣的續保程序，在司法實踐中顯得過于煩瑣，過于復雜，無疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。不僅當事人不易接受，就是基層的執法人員也感到令人費解。
4、易重“�！陛p“解”。據調查，取保候審措施在實際運用中出現采取取保候審的多，解除取保候審的少的現象[3]。關于續保在四家“規定”第二十三條中雖規定“受案機關作出繼續取保候審或者變更保證方式的，原取保候審自動解除，不再辦理解除手續”，這樣在有的案件卷宗中就會出現三次取保候審的決定和相關的法律文書，而沒有解除取保候審的決定情況，這是一種執法不嚴的現象，容易造成人們重決定取保候審，輕解除取保候審思想，進而發生對所有取保候審的當事人有決定無解除的現象，出現違法的情況。
（2）決定取保候審的程序
刑事訴訟法第五十一條第四款明確規定“取保候審、監視居住由公安機關執行”，但具體的執行程序沒有明確規定。因此在決定取保候審中出現了不同的做法。
第一種做法是先對當事人宣布取保候審的決定，再責令當事人提出保證人或者交納保證金。其依據是高檢“規則”第四十九條規定：“采取保證金擔保方式的，被取保候審人拒絕交納保證金或者保證金不足規定數額時，人民檢察院應當作出變更取保候審措施、變更保證方式或者變更保證金數額的決定，并將變更情況通知公安機關”。
第二種做法是先由當事人提出保證人或者交納了保證金后，再向當事人宣布取保候審的決定。其根據是高法“解釋”第六十八條規定：“對符合取保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候審手續”。
第三種做法是采用先告知符合刑事訴訟法第五十一條的當事人可適用取保候審的強制措施，責令其提出保證人或者交納保證金，當事人提出了保證人或者交納了保證金后，再向當事人宣布取保候審的決定。這樣既可避免出現向當事人宣布取保候審后因當事人提不出保證人或交不出保證金，再作出變更取保候審措施、變更保證方式或者變更保證金數額的現象，這樣做有損于執法的嚴肅性，也可避免出現可以適用取保候審的因當事人不知道或沒有提出取保候審的申請，而采用其它較重的強制措施方式，對當事人的利益造成損害。
（3）宣布取保候審的機關。宣布取保候審有的認為應當是決定取保候審的機關，有的則認為應當是執行取保候審的機關。其理由分別是：
主張由決定機關宣布的依據是高法“解釋”第六十七條：“人民法院決定對被告人取保候審、監視居住，應當向其本人宣布，并由被告人在取保候審決定書或者監視居住決定書上簽名”和高檢“規則”第四十六條：“人民檢察院應當向取保候審的犯罪嫌疑人宣讀取保候審的決定書，由犯罪嫌疑人簽名或者蓋章”的規定，應當由決定取保候審的機關向當事人宣布。
主張由執行機關宣布的依據是刑事訴訟法第五十一條三款：“取保候審、監視居住由公安機關執行”和第五十九條：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行”的規定，以及公安部“規定”第一百二十三條規定：“執行逮捕時，必須向被逮捕人出示《逮捕證》，并責令被逮捕人在《逮捕證》上簽名（蓋章）、捺指印”和在《逮捕證》的下端印有“本證已于×年×月×日×時向我宣布。被逮捕人簽名×××”的字樣足以證實宣布決定逮捕是執行程序中的一個環節。所以，取保候審、監視居住和逮捕同是強制措施，同是由公安機關執行，雖然強制措施的方式、內容、限制人身自由的程度不同，但執行的程序應該是一樣的。向當事人宣布某種強制措施應該是執行程序中的一個環節。宣布取保候審決定是執行取保候審的一個環節，公安機關是執行機關，因此，取保候審應該由公安機關宣布。
（4）保證金交納問題
刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金�！痹摋l規定設立的保證金擔保，符合我國社會主義市場經濟體制建立和完善的需要，注重發揮經濟手段在社會活動中的重要作用，旨在應用經濟利益的驅動，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行。
刑事訴訟法對保證人的要求作出了明確的規定。但是對保證金的交納方式卻沒有作出任何規定，這樣，容易造成對保證金的交納方式理解不一致。四家“規定”和公安部“規定”對保證金的規定也不盡相同。
公安部“規定”第七十五條二款規定：“保證金應當以人民幣或者可以在中國金融機構兌換的貨幣的形式交納�！�
四家“規定”第七條第二款規定：“保證金應當以人民幣交納”，是指當事人向執行機關所指定的銀行交納保證金時應當用人民幣交納。根據“后法優于前法，上位法優于下位法”的規則，四家“規定”應優于公安部“規定”。但在司法實踐中發現存有明顯的不妥之處。
首先，“保證金應當以人民幣交納”的規定已不適應我國對外開放發展，與國際接軌的要求。隨著對外交往的增多，改革開放的發展，不少外籍人員來我國辦企業、經商、旅游、考察，國內也有許多人員出國經商。在這一人群中，難免出現需要取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應用經濟手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行作用。[4]如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當事人的經濟利益。
其次，從字義上理解，“金”具有“錢”的含義；“錢”是“貨幣”的俗稱；“貨幣”是一切商品的等價物；對于“貨幣”人們常用“現金”來代替，而“現金”包括中國的法定貨幣即人民幣和可在中國境內金融機構兌換的國（境）外貨幣，有時也包括可以提取現款的支票[5]（現金支票）、銀行存折等。因此，“保證金應當以人民幣交納”的規定，與我國文字字義解釋和金融流通現狀有明顯的矛盾。
再次，根據四家“規定”第七條一款規定：“縣以上執行機關應當在指定的銀行設立取保候審保證金專戶，委托銀行代為收取和保管保證金”。作為銀行有儲蓄、結算、轉帳、承兌、貸款等多種業務，銀行可以充分應用自身的業務把當事人交納保證金的貨幣或憑證兌換或提取人民幣。
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