[ 馬寧 ]——(2003-5-26) / 已閱31242次
論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍及總則
馬寧*
（上海大學(xué)法學(xué)院 上海 201701）
內(nèi)容摘要：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱公約）自1988年生效以來，已成為調(diào)整國際貨物銷售合同關(guān)系的最重要的一個(gè)統(tǒng)一法公約。與我國有貿(mào)易往來的發(fā)達(dá)國家，除日本和英國外，均是公約的成員國。可以預(yù)計(jì)，公約在未來將會(huì)得到更為廣泛的應(yīng)用。因此，研究公約的重要性不言而喻。由于公約的第一部分（適用范圍和總則）是理解和運(yùn)用整個(gè)公約的前提和基礎(chǔ)，本文就此展開論述，以求教于學(xué)界同仁。
關(guān)鍵詞： 公約 適用范圍 總則
The Analysis on sphere of application and general provisions of CISG
Abstract: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hereinafter called cisg) has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. The developed countries which have a wide trade relations with China are States Parties to CISG, excluding England and Japan. Therefore, the importance of researching CISG is very obvious. This article intends to discuss part one (sphere of application and general provisions) of CISG because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole convention.
Key Words: CISG Sphere of Application General Provisions
一、 公約的適用范圍概述。
公約作為統(tǒng)一的國際實(shí)體法，可以被當(dāng)事人直接采用和在一定條件下自動(dòng)適用，克服了利用沖突法規(guī)
則選擇準(zhǔn)據(jù)法的間接性和不確定性，但是公約不能解決所有與國際貨物銷售相關(guān)的法律問題，不僅它本身規(guī)定不適用于某些合同爭(zhēng)議，而且就銷售合同法應(yīng)有的范圍看，公約也僅僅規(guī)定了一些主要問題，“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)”（公約第4條）。至于其他法律問題，如合同的效力、違約金定金條款的效力等，都不屬于公約的調(diào)整范圍，要由相應(yīng)的國內(nèi)法去解決。
二、 公約的適用范圍中容易引起爭(zhēng)議的地方。
1、 公約以營業(yè)地位為標(biāo)準(zhǔn)來決定銷售合同是否具有國際性，遺憾的是公約沒有給營業(yè)地下定義，盡
管“公約”起草過程表示永久性的企業(yè)是必須的，貨棧和賣方代理所都不算“營業(yè)所”。由于各國代表對(duì)“營業(yè)所”有不同的理解，最后的意見是由裁判機(jī)關(guān)考慮可以界定營業(yè)地的相關(guān)因素（如組織權(quán)限、營業(yè)活動(dòng)情況），在個(gè)案（case by case）的基礎(chǔ)上確定“營業(yè)所”。
當(dāng)乙方或雙方都有一個(gè)以上的營業(yè)所時(shí)，這個(gè)“營業(yè)所”標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)引起麻煩。公約第10條第1款規(guī)
定：“如果當(dāng)事人有一個(gè)以上的營業(yè)地，則以與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營業(yè)地位其營業(yè)地┈”以此表明哪一個(gè)營業(yè)所應(yīng)被用來確定一項(xiàng)交易的國際性。但即使這樣也可能會(huì)含糊不清——“營業(yè)所指與合同和履行合同關(guān)系最密切的那個(gè)營業(yè)所”（下劃線處即筆者強(qiáng)調(diào)處）。這樣，在有一個(gè)營業(yè)所與合同的簽訂關(guān)系比較密切而另一個(gè)與履行合同義務(wù)關(guān)系比較密切的地方，關(guān)于那個(gè)營業(yè)所是相應(yīng)的“營業(yè)所”還是個(gè)懸而未決的問題。秘書處評(píng)論①指出，“其中的短語‘合同及合同的履行’是指交易的整體，包括與要約承諾及合同履行相關(guān)的所有因素。”但是秘書處的評(píng)論并非公約的正式評(píng)論，實(shí)際上，公約沒有任何正式評(píng)論，因此實(shí)踐中不同的法院、仲裁庭是否會(huì)采納秘書處評(píng)論中所說的從整體性的角度來確定營業(yè)所是個(gè)未知數(shù)。然而，第10條第1款的后一句“但書”又限定了在從多個(gè)營業(yè)所進(jìn)行選擇時(shí)可用的事實(shí)，范圍定在“當(dāng)事方”都了解的事實(shí)基礎(chǔ)上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹(jǐn)慎的當(dāng)事人在合同內(nèi)明確說明他們認(rèn)為各方的哪一個(gè)營業(yè)所與“合同有最密切的關(guān)系”，以解決可能的指代不明問題。
2、 根據(jù)公約第95條，締約國可以聲明對(duì)第1條第1款b項(xiàng)做出保留，以防止公約的擴(kuò)大適用。中
國做出了保留，因此，中國的“公約”版本就是，當(dāng)某個(gè)合同是由在不同國家有營業(yè)所的當(dāng)事人簽訂并且只有一個(gè)國家是締約國時(shí)，“公約”就不適用了，雖然根據(jù)國際私法規(guī)則應(yīng)該實(shí)施締約國的法律。例如：中國一方與在英國（非締約國）的另一方簽定的銷售合同不受公約的制約，即使根據(jù)國際私法規(guī)則可以適用中國的法律。如果中國法律適用，是由國內(nèi)的《涉外經(jīng)濟(jì)法》或《合同法》而非公約來調(diào)整雙方當(dāng)事人的合同。即使訴訟是在法國，即一個(gè)沒有提出這種保留條款的締約國，為了說明第1條第1款b項(xiàng)，中國不是一個(gè)締約國。但是，如國締約國沒有對(duì)第1條第1款b項(xiàng)做出保留，則公約可以通過國際私法規(guī)則得以間接適用。例如：當(dāng)事人甲的營業(yè)所在締約國A而當(dāng)事人乙的營業(yè)所不在締約國內(nèi)，A國沒有對(duì)第1條第1款b項(xiàng)做出保留，合同中也沒有法律適用條款，如果仲裁庭根據(jù)國際私法規(guī)則決定適用A國法律，則應(yīng)適用公約而非A國的國內(nèi)法。
3、 公約沒有給“銷售合同”下定義，因此，它在用于某些種類的交易時(shí)就會(huì)產(chǎn)生問題。已知的問題
包括“寄售”，即買方可以把任何賣不掉的貨物退還；易貨貿(mào)易或?qū)︿N貿(mào)易，用這種方式把貨物兌換成其他貨物而不是貨幣；租賃合同，規(guī)定一方將其財(cái)產(chǎn)使用權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)轉(zhuǎn)讓給另一方，而收取預(yù)定租費(fèi)的合同。
寄售合同屬于委托銷售，由于買方?jīng)]有買斷貨物，因而貨物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，雙方當(dāng)事人之間不存在買賣關(guān)系，公約不適用。
關(guān)于易貨貿(mào)易能否適用公約，則有很大爭(zhēng)議。當(dāng)事人可以在合同中聲明是否將其納入公約的調(diào)整范圍，以避免爭(zhēng)議。
至于租賃合同，由于租賃期間出租方轉(zhuǎn)讓的是使用權(quán)而不是所有權(quán)，所以，公約不適用。即使是融資租賃合同，承租方在租賃期屆滿時(shí)有優(yōu)先購買租賃物的權(quán)利，也不能掩蓋在這種交易中將貨物讓于他人使用的因數(shù)是最重要的這一事實(shí)。而且，不管是國內(nèi)法還是國際法上都發(fā)展了一套區(qū)別于貨物買賣制度的租賃規(guī)則。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)便制定有“國際融資租賃公約”（1988年5月28日）。
此外，關(guān)于特許權(quán)合同。一般來說，此種合同本身不適用公約的規(guī)定，因?yàn)榇朔N合同通常并不將貨物買賣義務(wù)規(guī)定為合同的中心，而其中心問題是權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。但是，依據(jù)此種合同所進(jìn)行的貨物買賣則屬于公約的適用范圍。
4、 公約沒有給“貨物”下定義，而是以排除法，從反面確定公約的貨物銷售范圍。公約第2條分別
按買方購買貨物的目的(a項(xiàng))、貨物交易的方式（b、c、d項(xiàng)）、貨物自身的性質(zhì)（e、f項(xiàng)）做出了排除。從公約制定的歷史可以看出，公約立法者希望對(duì)“貨物”作更廣泛、更有彈性的解釋，以適應(yīng)國際貨物貿(mào)易的發(fā)展。
5、 公約第三條排除了兩種類型的貨物銷售合同，即第1款的“但書”和第2款的內(nèi)容，但其用語過
于含糊。第1款中的“大部分”（substantial part）如何判斷？是以材料的數(shù)量還是以材料的價(jià)值來確定呢？有學(xué)者認(rèn)為，確定供應(yīng)材料的多少一般應(yīng)以材料的價(jià)值來確定。筆者亦同意此種觀點(diǎn)。至于多少屬于大部分難以預(yù)計(jì)，應(yīng)根據(jù)具體案件進(jìn)行衡量，而不應(yīng)僵硬的堅(jiān)持以某一個(gè)百分比（如50%）為標(biāo)準(zhǔn)。
第2款排除的是供貨方的絕大部分義務(wù)在于提供勞務(wù)或其他服務(wù)（如技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的混合合同（mixed contract）。“絕大部分義務(wù)”（preponderant part of obligations），指的是提供義務(wù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值占整個(gè)合同的絕大部分，如果服務(wù)部分的價(jià)值超過合同總價(jià)的50%，公約不適用。例如：計(jì)算機(jī)軟件的賣方為滿足客戶特殊需要提供經(jīng)過改制的軟件產(chǎn)品，則賣方的主要義務(wù)是提供服務(wù)，不應(yīng)由公約調(diào)整。但想使公約調(diào)整混合合同，除滿足上述一個(gè)條件外，還須使得供應(yīng)貨物、提供勞務(wù)的義務(wù)必須同規(guī)定在一個(gè)合同中，而且兩者之間要有緊密的聯(lián)系，不可分割。公約在這里并沒有涉及合同的可分割性的問題，一個(gè)合同是否可分割，應(yīng)由合同適用的國內(nèi)法解決。秘書處評(píng)論公約草案第3條亦表明了這種觀點(diǎn)。
6、關(guān)于第4條（a）項(xiàng)與第9條第1款規(guī)定的關(guān)系問題。
公約第4條規(guī)定公約不適用于任何慣例的效力，而第9條第1款確認(rèn)了當(dāng)事人同意的貿(mào)易慣例有約束
力，兩者看似矛盾，其實(shí)不然。第9條的規(guī)定實(shí)際上不受第4條規(guī)定的影響。第4條（a）項(xiàng)的含義是公約不負(fù)責(zé)解決貿(mào)易慣例的法律效力問題。慣例的法律效力留待合同適用的國內(nèi)法去處理，如同合同的效力由國內(nèi)法而非公約決定一樣。如果慣例不違反國內(nèi)法的強(qiáng)制性法律規(guī)則以及該國的公共政策，它們就具有法律上的效力。否則當(dāng)事人即使選擇了慣例也無法律上的效力，不得代替公約或相應(yīng)的國內(nèi)法的規(guī)定。而第9條體現(xiàn)的是當(dāng)事人“意思自治”和“契約自由”的精神，一項(xiàng)慣例的有效性最重要的先決條件是當(dāng)事人同意采用。由此可見，這兩條規(guī)定同時(shí)存在并不矛盾，調(diào)整的是不同方面的內(nèi)容。我們也可以由此得出這樣的結(jié)論：一個(gè)慣例對(duì)合同是否有約束力，首先要看當(dāng)事人是否將其引入自己的合同之中；其次，要看該慣例與合同所適用的某個(gè)國內(nèi)法是否抵觸，是否被該國內(nèi)法承認(rèn)。實(shí)際上，使用慣例的最大障礙是它在法律上的性質(zhì)以及各國法院依據(jù)本國法對(duì)同一慣例所形成的不同解釋。
7、 公約第5條規(guī)定：“本公約不適用于賣方對(duì)于貨物對(duì)任何人所造成的死亡或傷害責(zé)任。”這一條將
公約的調(diào)整范圍與產(chǎn)品責(zé)任法、侵權(quán)法區(qū)別開來。但公約并未排除缺陷產(chǎn)品給買方造成的財(cái)產(chǎn)損失問題，而很多國家的產(chǎn)品責(zé)任法也調(diào)整財(cái)產(chǎn)損失的賠償。那么，在這種情況下，究竟應(yīng)適用相應(yīng)的國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任法，還是應(yīng)適用公約呢？公約第7條第1款，“在解釋本公約時(shí)，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一”，可見應(yīng)該適用公約，否則會(huì)損害公約的統(tǒng)一法的功能。此外，如果買方根據(jù)國內(nèi)的產(chǎn)品責(zé)任法或侵權(quán)法，可能負(fù)有沉重的舉證責(zé)任（如證明賣方有過錯(cuò)），而適用公約則減少了買方的這種舉證責(zé)任（無須證明賣方有過錯(cuò)）。
8、 公約第6條允許當(dāng)事人通過協(xié)議使本來可以由公約調(diào)整的合同關(guān)系不適用公約，相反的問題是，
當(dāng)事人能否通過協(xié)議使不符合公約條件的合同關(guān)系適用公約？這就是所謂的參加公約（opting in CISG）問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況。對(duì)于公約第2條（a）項(xiàng)、第4條(a、b)項(xiàng)以及第五條所規(guī)定的事項(xiàng)，因?yàn)闀?huì)涉及到有關(guān)國家的強(qiáng)制性法律，所以當(dāng)事人不能通過共同約定來擴(kuò)大公約的適用范圍，否則會(huì)造成約定無效的后果。至于當(dāng)事人明確排除第2條（d、e、f）項(xiàng)或第3條的規(guī)定，使上述條款中規(guī)定的銷售適用于合同的管轄，在不違反公共政策、強(qiáng)制性國內(nèi)法的前提下，似乎應(yīng)該準(zhǔn)許。如果交易與締約國無關(guān)，并且不符合第1條第1款b項(xiàng)規(guī)定的情況，此時(shí)當(dāng)事人之間約定適用公約，可能要遭到那些要求交易與當(dāng)事人選擇的法律有“合理聯(lián)系”的國家的反對(duì)。再假如只有合同一方在締約國內(nèi)，雙方約定適用公約，能否得到允許？筆者認(rèn)為，由于當(dāng)事人意思自治原則在不違反強(qiáng)行性國內(nèi)法的前提下，已為多數(shù)國家所承認(rèn)，因而這種情況下公約可被允許約定適用。在我國的實(shí)踐中，內(nèi)地公司企業(yè)與香港、澳門的公司企業(yè)之間簽訂的合同也被視為涉外經(jīng)濟(jì)合同，那公約是否可以適用呢？有仲裁裁決表明，這種情況下，公約不能自動(dòng)予以適用。雖然香港、澳門屬于中國，但根據(jù)公約第93條，我國政府并未聲明公約可用于香港、澳門特別行政區(qū)；因而，香港、澳門的公司企業(yè)與營業(yè)地位于公約其他締約國的公司企業(yè)之間的貨物買賣合同，不適用公約。但如果雙方在合同中明確約定適用公約，則會(huì)被允許。
三、 公約的總則部分
公約的總則適用于整個(gè)公約，可以對(duì)我們更好的把握公約起指導(dǎo)作用。以下對(duì)其中幾處進(jìn)行分析。
1、 第7條第1款規(guī)定了解釋公約時(shí)應(yīng)遵循的總的原則，強(qiáng)調(diào)必須注意公約的特殊性質(zhì)和目的；第2
款是為了使公約適用于新的情況，是作為公約的填補(bǔ)空白條款出現(xiàn)的。
乍看上去，第7條第1款好像是一些“不切實(shí)際的陳詞濫調(diào)”，沒有任何特殊的分析性內(nèi)容。然而，其目的是為了保持公約解釋的統(tǒng)一性。我們必須注意到，通過實(shí)行一個(gè)統(tǒng)一法來達(dá)到法律規(guī)則的統(tǒng)一，這僅僅是第一步，同樣重要和困難的是統(tǒng)一性的保持。公約最終需要由主權(quán)國家的司法或仲裁機(jī)關(guān)解釋和使用，而不同法律制度、背景下的法官、仲裁員易受本國法的思維方式、知識(shí)體系、解釋技巧的影響，從而有可能對(duì)同樣的公約條文得出不同的理解，同樣的條件得到不同的結(jié)果。當(dāng)事人為保護(hù)其利益，可能會(huì)借此從法律上的挑選轉(zhuǎn)向?qū)Σ门型サ奶暨x（forum-shopping）。這一問題，也因?yàn)橛赏刃ЯΦ墓s不同文本翻譯表述的紕漏而嚴(yán)重。這或許意味著公約的統(tǒng)一性會(huì)因?yàn)閷?duì)它的適用而喪失。為了預(yù)防這種發(fā)展，公約才設(shè)置了第7條，提醒法院注意維護(hù)公約的統(tǒng)一適用。由于不存在一個(gè)關(guān)于公約的超國家的司法審級(jí)，此種途徑是使公約在國際范圍內(nèi)得以統(tǒng)一適用的唯一途徑。
公約規(guī)定第7條第2款的目的是公約反對(duì)這種看法，即凡未在公約中明確規(guī)定的問題都應(yīng)歸國內(nèi)法管轄，但其在運(yùn)用時(shí)可能會(huì)遇到困難。首先，人們會(huì)問，擬議中的問題是否屬于“公約范圍之內(nèi)”。如果答案是否定的，則有必要借助于國內(nèi)法。因?yàn)閷⒐s發(fā)展到非其管轄的范圍，將是對(duì)國家立法權(quán)的侵犯。當(dāng)公約條款對(duì)如何處理這一問題沒有提出任何指導(dǎo)時(shí)，如何判斷該問題是否屬于公約范圍將會(huì)由國內(nèi)法院或仲裁庭依其理解做出決定，而這可能導(dǎo)致不同的方向。第二個(gè)問題是應(yīng)基于公約的何項(xiàng)原則做出決定？有學(xué)者提出了公約所應(yīng)包含的一般原則，即誠信原則、當(dāng)事人意思自治原則、信息溝通與合作原則、合理性原則、減輕損失原則等。這固然有合理之處，但仍可能像第一個(gè)問題一樣，導(dǎo)致不同的方向。事實(shí)上，由于法院往往從公約中得不到一條便于利用的“一般原則”，因而很容易求助于它們已熟悉的國內(nèi)法作為補(bǔ)充原則。即便法院認(rèn)為它們推導(dǎo)歸納出了公約的“一般原則”，也可能是受國內(nèi)法律文化的影響的產(chǎn)物，只不過是以“公約的一般原則”的形式得以出現(xiàn)而已。所以，鑒于在確定以上兩個(gè)問題的答案時(shí)都有可能導(dǎo)致不同的方向，如何調(diào)和裁判庭的分歧是使公約統(tǒng)一適用的關(guān)鍵。幸運(yùn)的是，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)已在維也納建立了情報(bào)交流中心（clearing house），其職責(zé)便是從各國通訊員網(wǎng)站接收有關(guān)國家的法院、仲裁庭適用公約的判例報(bào)告摘要，以聯(lián)合國所有語言編寫、公布這些案例報(bào)告和摘要。這種方式通過借助于先前的判例，從而可避免由于對(duì)前例的無知而產(chǎn)生岐見。從長遠(yuǎn)觀點(diǎn)來看，這樣的匯集可成為法律更新的基礎(chǔ)，但這樣的工作針對(duì)統(tǒng)一法比針對(duì)國內(nèi)法更為困難，因?yàn)檫@涉及到國內(nèi)法院對(duì)外國法院判決的承認(rèn)程度，甚至司法的主權(quán)管轄問題，所以這項(xiàng)工作的最終效果在很大程度上將取決于各締約國的共同努力。此外，考察制定公約的背景、籌備資料也是尋求公約立法原則的有效方法。當(dāng)然應(yīng)慎重對(duì)待公約的歷史，由與公約本身是妥協(xié)的產(chǎn)物，任何人援用立法資料時(shí)都應(yīng)證明該資料反映的意見是公約制定者——各國代表的普遍意見，而非個(gè)別人的見解。即使是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)秘書處的評(píng)論，也只是對(duì)公約草案所作的點(diǎn)評(píng)，沒有收錄外交會(huì)議上進(jìn)行的更改，況且沒有任何公約的正式評(píng)論被大會(huì)批準(zhǔn)，因此秘書處評(píng)論用起來必須小心謹(jǐn)慎。
2、第8條規(guī)定的是法院或仲裁庭在解釋當(dāng)事人的陳述或行為的意思時(shí)應(yīng)遵循的原則。第1款規(guī)定：“一方當(dāng)事人所作的聲明和其他行為，應(yīng)依照他的意旨解釋”體現(xiàn)了主觀標(biāo)準(zhǔn)的原則，但有一個(gè)重要的附加條件，即當(dāng)事人的陳述或行為的意思一定要為對(duì)方知道或不可能不知道。實(shí)質(zhì)上是要求雙方達(dá)成了合意，否則，適用第2款的規(guī)定。對(duì)于采用格式條款達(dá)成的合同，在一般情況下會(huì)適用本條第2款的規(guī)定，因?yàn)檫@不屬于雙方共同準(zhǔn)備的合同，往往不存在合意。第2款采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了三個(gè)條件：具有同等資格的人；屬于通情達(dá)理的人；要按這個(gè)人處于類似情況時(shí)所應(yīng)有的理解來解釋。第3款是對(duì)第1、2款的重要補(bǔ)充，規(guī)定了在按照上述兩項(xiàng)確定當(dāng)事人的意思時(shí)，所應(yīng)予以注意的情況和可以參考的資料文件。
3、第9條第1款的中的“業(yè)已同意”，應(yīng)理解為當(dāng)事人之間明示的（包括書面的和口頭的）同意。第2款對(duì)以默示方式選擇適用于合同的慣例規(guī)定了三個(gè)條件：一是雙方當(dāng)事人知道或理應(yīng)知道；二是在國際貿(mào)易中廣泛知道；三是同類交易的合同當(dāng)事人經(jīng)常遵守。可以看出，以默示方式選擇慣例的范圍受到了嚴(yán)格的限制，為承擔(dān)舉證責(zé)任的任何一方制定了很高的標(biāo)準(zhǔn)。
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