[ 秦前紅 ]——(2003-7-4) / 已閱38611次
論兩個國際人權公約的實施和中國憲法變遷
秦前紅*
目 錄
一、 人權憲政理念和憲法變遷
二、 人權憲政規范的整合和憲法變遷
三、 人權憲政實施機制的整合和憲法變遷
第九屆全國人民大會常務委員會第二十次會議于2001年2月28日決定：批準我國政府于1997年10月27日簽署的《經濟、社會和文化權利國際公約》，同時對《公約》第8條第1款（甲）項聲明保留。①另外，由于我國政府已于1998年10月已簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，預計我國政府不久也將批準加入此項公約。上述兩個公約所指涉的內容與我國憲法關于公民基本權利、義務的規定有密切的關聯，因此，人權的實施和保障首要的是一個憲政層面的問題。隨著兩個人權公約在我國的實施，必將引發包括憲政理念、憲政規范和憲法保障機制等各個層面的調適、整合與重構問題。
一、人權憲政理念和憲法變遷
人權是人依其自然屬性和社會本質所應享有的、受社會經濟文化條件制約的權利，依其存在狀態的不同可表現為應有權利、法定權利、實有權利。從學術史的角度來看，一般認為，人權（human rights）這個概念是西方文化的產物。有關人權的主張最早產生于古代自然法和自然權利的概念之中。古希臘斯多葛學派主張人與人之間是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影響。早期的基督教和自然神宗教的教義認為，上帝創造人本身就意味著賦予人某種存在的價值，依其存在的價值和尊嚴，理所當然就享有一定的權利了。歐洲文藝復興時期，一些人文主義思想家從歷史文庫中重新祭起人權思想的旗幟，加以適當改造后用來向封建的意識形態發起進攻。他們主張以“人”為中心，把“人”作為一切事物的出發點和歸宿，用“人權”取代“神權”，聲稱人類“天生一律平等”。十七世紀啟蒙思想家倡導的天賦人權學說更是主張“人類天生都是自由、平等和獨立的”，每個人都是“他自身和財產的絕對主人”，生命、健康、自由和財產是每個人“不能變更”和“無從否定”的天賦人權。
西方近代意義上的人權概念是在19世紀后半葉由我國早期的資產階級改良主義者馬建忠、鄭觀應等人介紹、引入中國的。清末變法維新和立憲修律運動以及人權與憲政思想在中國迅速的傳播，對我國的辛亥革命和新民主主義革命都產生過積極影響。新中國成立初期，中國政府也曾注意總結人權發展的成果，重視人民對人權的理想追求。例如，周恩來總理曾于1954年亞非會議全體會議上代表中國政府莊嚴聲明：“各族人民不分種族和膚色都應該享有基本人權，而不應該受到任何虐待和歧視。” “反對種族歧視，要求基本人權……已經是覺醒了的亞非國家和人民的共同要求。”① 上世紀50年代末以后，人權概念在我國一度被視為“異端”而打入冷宮，人權理論和人權問題亦被弄得混亂不堪。即使到了1979年前后，還有學者堅持認為：“人權是資產階級的口號和意識形態，在社會主義條件下再提 “尊重人權”，“爭取人權”的口號，實際上是向黨和政府“示威”，是意味著要倒退到資本主義社會中去。② 直到上世紀90年代初期，由于各種因素的綜合影響，中國政府才在正式的官方文件中重新使用“人權” 概念。1991年10月，國務院新聞辦公室在北京發表題為《中國的人權狀況》的白皮書，闡明了中國關于人權問題的原則立場和基本政策，并且指出，人權是一個偉大的名詞，是長期以來人類追求的理想和崇高目標。人權的范圍十分廣泛，不僅包括生存權，人身權和政治權利，而且包括經濟、社會和文化等各方面的權利；不僅包括個人人權，而且包括集體人權，享受人權的主人不是少數人，而是全體中國人民。白皮書的這種宣示，打破了以往中國關于人權問題的許多禁區，實現了人權理念的重要突破。
正是因為在人權概念和人權問題上走過了一條獨特的曲折的歷程，所以，隨著兩個國際人權公約即將在我國實施，許多憲政理念需要調適和重整。其中較為突出的有以下幾方面：
（一） 我國憲法和兩個人權公約在人權立論邏輯上存在區別
兩個人權公約使用了共同的序言表述文本，確認其所規定的權利“源于人身的固有尊嚴”，其實質是堅持人權是一種道德權利、自然權利。這一思想在所有關涉人權問題的國際公約和憲章中是一脈相承的。比如維爾納宣言指出：“一切人權都源于人類固有的尊嚴和價值，人是人權和基本自由的中心主體，因而是實現這些權利和自由的主要受益者，并應積極參與其中。”1948聯合國大會通過的《世界人權宣言》開宗明義指出：“人類一家，對于人人固有尊嚴及其平等不移權利之承認確系世界自由、正義與和平之基礎。”而我國憲法第33條規定，任何公民享有憲法和法律規定的權利。同時，根據馬克思主義關于權利是斗爭得來的理論，我國憲法序言強調本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果……各族人民必須以憲法為根本的活動準則。我國憲法的上述規定隱示了“公民的基本權利” 不是自身固有的，而是由國家賦予的。
在人權的主體方面，兩個人權公約所確立的主體是不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別的抽象主體；而我國憲法中“公民基本權利”的主體則要考慮國籍、階級性等具體屬性。根據我國的憲政理論，在階級未消滅、階級斗爭仍然存在的情況下，人民和敵人在立法上是不能平等的。因此憲法第33條第2 款規定的中華人民共和國公民在法律面前一律平等，僅指公民在適用法律上和守法上的一律平等即司法平等，而不包括立法平等。《公民權利和政治權利國際公約》第26條規定，所有的人在法律前平等，并有權受法律的平等保護，無所歧視，在這方面，法律應禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何理由的歧視。無疑，該條規定的內涵更豐富，外延更具有普適性。又比如根據我國憲法第34條之規定，我國可基于政治原因或其他原因剝奪公民的選舉權；而根據《公民權利和政治權利的國際公約》第25條的規定，公民享有的選舉權是不容剝奪的。
在人權的屬性方面，在兩個人權公約中，人權是終極的、目標性的；而我國憲法規定的公民基本權利則是工具性的、權宜性的，是實現國富民強、人類解放的一種手段。關于這個問題，馬克思曾作過具體說明。在19世紀的40年代中期，馬克思在分析德國未來革命時就明確提到：不能僅僅依靠“政治解放”，而必須同“人類解放”聯系在一起。“這個革命必須依靠無產階級，而無產階級由于它的痛苦不是特殊的無權，而是一般無權，它不能再求助于歷史權利，而只能求助人權。” 因為它“只有通過人的完全恢復才能恢復自己”，“無產階級只有解放全人類，才能徹底解放自己。”①
（二） 兩個人權公約和我國憲政制度在應然權利的認知上有重大差異
所謂應然權利特指公民應該享有而制度規范沒有確認和規定的權利。根據西方人權概念產生的文化、宗教背景和我們前面提及的關于人權的道德邏輯及價值判斷，我們自然可以推論出，兩個國際人權公約所規定的權利內容均屬于固有人權（inborn rights），當然為公民所享有。而根據我國法理和憲政原則，以及慣行的司法實踐，公民應當享有而憲法沒有規定的權利，則公民不能享有。在我國，應然權利在法律價值判斷上通常會被定義為“法律不禁止的權利”，由于沒有立法的支持而得不到國家法律的確認、保護和救濟；同時，由于國家未對該種權利作出否定的法律評價，公民行使該權利也不承擔任何法律責任。這種作法，在我國全面加入兩個國際人權公約后，在理論和實踐上都將帶來巨大的沖擊，給我國公民的人權保護造成不利的阻滯。其顯例是關于遷徒自由、罷工自由的問題。《公民權利和政治權利國際公約》第12條規定公民有遷徙自由。我國1954年憲法曾經規定遷徙自由，但1975年憲法、1978年憲法以及現行憲法都取消了這個規定。現行憲法之所以沒有規定“主要是考慮我國經濟發展水平還比較低，在可以預見到的未來，還不可能為公民的遷徙提供充足的，可供自由選擇的條件”。② 我們認為遷徙自由是一種帶有經濟自由權性質的人身自由權，遷徙自由既包含人身自由權，又包含就業自由權在內的經濟自由權。事實上，如同趙世義先生所指出的，“早在19世紀早期，各國憲法的規定和憲法學理論一般都把遷徙自由視為經濟自由，從19世紀中葉后，遷徙自由就被看成一項個人自由了。……在20世紀中葉后經濟自由重新受到強調，從經濟自由的角度觀察遷徙自由就具有了一定的現實意義。”③ 因此，有關遷徒自由的立憲處理方式，如果說在我國早期實行計劃經濟、城鄉嚴格分立的二元體制下，為保證城市人口福利供給和控制城市規模，嚴格控制城鄉間人口流動尚有稍許合理性的話，那么在市場經濟愈來愈充分發展，人口的自然流動、勞動力資源的合理配置已越來越迫切的情況下，我們仍然秉持以往的做法來對待遷徙自由無疑會阻礙經濟發展和社會進步。另外，我們認為，遷徙自由不僅僅屬于人身自由而且還屬于經濟權利的觀點在理論上和實踐上都具有重大意義。國際法學界公認經濟、社會權利和公民、政治權利是兩種不同權利。前者是一種積極權利(positive rights)，充分實現這類權利，要求政府動用許多資源，去采取積極的行動。它們的充分實現，取決于資源的多少。因此，我們只能逐漸地實現。公民、政治權利則是一種消極權利（negative rights），它們只要求政府不去做可能損害它們的行動，而不需要動用多少資源就可以立即實現。① 因此，當我們把遷徙自由作為一項具有經濟自由屬性的權利規定于憲法中時，我們就不必再顧慮其規定不具有現實性、不實事求是了。
我國憲法原有的思維理念一直認為，社會主義制度下勞動者與企業及國家之間是根本利益一致基礎上的互相協作關系，即使有矛盾，也是非對抗性的，也可以通過協商調解的方式解決，沒有必要通過罷工這種頗為激裂易造成重大社會震蕩、經濟破壞的手段來解決，因此，憲法沒有必要規定公民的罷工權利。隨著改革開放的逐步深入和市場經濟體制的最終確立，我國已出現多元所有制結構下的多種利益關系，尤其是私營經濟、合資企業和外資企業的大量存在，而這些企業中勞資雙方的利益往往不盡一致，如果資方嚴重損害勞方利益時，罷工已成為勞方集體對抗、制約資方并保護自己合法權益一種重要手段，因此，承認并尊重公民行使罷工權，已成為一項現實的憲政議題。
（三）兩個人權公約所表達的個人主義的權利價值觀和我國憲法所表達的偏重于集體主義的權利價值觀的沖突
我國憲法關于公民的基本權利，既規定了公民的經濟、社會、文化領域內的權利，包括勞動權（第42條）、休息權（第43條）、社會保障權（第44條、45條）、受教育權（第46條）、文化活動自由權（第47條）、男女平等權（第48條）和婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護的權利（第49條）等，又規定了公民的政治權利和人身權利，包括選舉和被選舉權（第31條），言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由（第35條），宗教信仰自由（第36條），人身自由權（第37條），人格尊嚴權（第38條），住宅不受侵犯權（第39條），通信自由和通訊秘密受到保護權（第40條）和申訴控告、檢舉權（第41條）。與我國憲法的立法體例不同，兩個人權公約采用分別規定的體例，并相應賦予了公約加入國的不同履約義務。這兩種不同表述體例的背后，實質上體現著兩種不同權利價值觀的差異。兩個人權公約是冷戰時期世界兩大陣營激烈對抗和不同文化背景蘊含的價值觀念相互妥協的產物，體現了人類試圖超越意識形態的鴻溝來實現一體化道德價值和權利保護秩序的理想訴求。然而，各種主客觀因素決定了兩個人權公約對西方價值觀體系的遷就和維護。因此，兩個人權公約當然會與奠定在我國政治、經濟、文化及法制資源之上的憲法發生理念和價值觀的差異，甚至嚴重的沖突。正如瑞士人托馬斯·弗萊納所稱：“個體主義意識形態和集體主義意識形態是不可調和的”。① 這兩種憲政理念的沖突具體體現在對傳統人權（政治權利和人身自由）和所謂第三代人權（發展權和自決權等）的不同體認和對待上。西方國家源于其自由主義的哲學、法律傳統，基于在世界經濟格局的強勢地位，他們堅守個人權利和國家權力的藩蘺，堅持基本公民權和政治權先于國家而存在的理念，堅持國家為公民所創設，其存在目的是要維護公民不可讓與的基本權利，包括自由權、生命權和私有財產權等，強調個人自由權利優位于生存權、發展權等經濟社會權利。美國前國務卿克里斯托弗主張：“我們之中任何來自不同背景的人都不能推卸我們所肩負的遵守世界（人權）宣言的義務。酷刑、強奸、種族主義、反猶太主義、任意扣押、種族清洗和出于政治原因的失蹤——所有這些都是為任何尊重民權的信仰、信念或文化所不能容忍的，也不能因經濟發展或政治權宜的需要而合法化” ② 德國前外長金克爾認為：“必須清楚地指出，社會和經濟發展的不足以及僅僅以達到富裕為目的思想都不能使對基本自由和自治權利的否定合法化。”③ 以中國為代表的發展中國家為了迅速改變國家貧窮、落后面貌，提升人民的生活質量，特別強調個人行使權利和自由必須與對他人社會履行義務結合起來。④ 中國憲法第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的社會的集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”同時我國政府還強調尊重國家主權、領土完整、不干涉國家內政和不以人權為工具施加政治壓力的原則；強調經濟、社會、文化、公民和政治權利之間的相互依存，不可分割；強調對各層次的人權給予同等關注的需要；強調發展權……是全球性的，不可讓與的權利，是基本人權的組成部分；強調保證人權和弱小群體基本自由的必要性……⑤
（四）人權與主權的沖突與協調
憲法是主權國家規制的產物，兩個人權公約是簽署公約的主權國家合意和妥協的產物。因此，兩個人權公約和憲法關系的一個重要層面即表現為主權和人權理念的調適與沖突。主權不代表絕對邏輯，而是一種歷史邏輯，是特殊的社會、經濟條件的產物。在血緣、部落社會，主權是不具任何意義的概念。古代中國、希臘各城邦內部也不是根據主權的邏輯組織的。主權秩序需要建立在明確的政治權威和法律權威的框架上。在中世紀，統治者和被統治者都屈從于一種普適性的法律秩序，統治權既來自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教會為封建秩序提供了貫穿始終的組織上、道德上框架。在封建體系中，內部組織范圍和外部組織范圍之間，“公共領地”和“私有財產”之間沒有明顯界際。這種具有多面性、分散性的封建傳統政治體系之所以享有高度一致和統一性，并非因為主權權力的存在，而主要在于共同的法律、宗教和社會傳統與機制。因此，盡管存在領土上的分隔，但構成世界秩序的單位并未表現出現代主權概念那種占有性、排他性特征。它們都將自己看成一個世界共同體的地區代表。隨著商品經濟的發展，出現了獨特的具有世俗權威的國家，導致了主權的出現，與之相適應的主權理論亦開始發達起來。羅馬法的復興順應了專制主義國家的需要，順應了資本主義生產關系在城鄉的發展。基督教改革運動與反改革運動以及宗教戰爭，導致整個歐洲為此起彼伏的宗教和政治動亂所吞沒。世俗國家權威的出現似乎成了結束這種動亂的最有效補救方式，宗教改革本身破壞了教會所有的普遍權力，尤其是羅馬教皇的權力，從而為世俗專制主義奠定了基礎。因此，我們可以說主權最早是西方國家的政治語言，是在西方建立專制主義國家秩序中發展起來的，是用來說明國家內部關系和描繪國家之間關系的概念。根據《國際法原則宣言》的解釋，主權原則包括六個方面的內容：1、各國法律地位平等；2、每一國均享有充分主權之固有權利；3、每一國均有義務尊重其他國家之人格；4、每一國領土完整及政治權力不得侵犯；5、每一國均有權自由選擇并發展其政治、社會、經濟和文化制度；6、每一國均有責任充分并一秉誠意履行其國際義務，并與其他國家和平相處。
就人權宗旨而言，兩個國際人權公約的內容絕大多數會轉化甚至直接變成一國憲法之下的法律體系的一部分，因此，國際人權公約的原則、理念會豐富、補充一個國家的憲政理念。但國際人權公約隱含的意蘊有借助人權的國際保護干涉人權這一原本屬于國內管轄事項的傾向，因此未免造成人權與主權理念的沖突。隨著人類一體化的發展，人類相互依存度的不斷提高以及人類本身共有的自然屬性所引來的共同道德尊嚴，產生了有效協調人權與主權關系的現實緊迫性。這就要求打破傳統主權概念的堅冰，反對將主權概念推向極端，反對籠統地談論主權與人權的關系問題，承認國際社會有權基于全人類的共同利益和基本道德價值，在堅持適當、公正的程序的前提下，限制甚至制裁一國濫用主權、大肆踐踏基本人權并構成國際犯罪的行為。
二、人權憲政規范的整合和憲法變遷
從國際人權公約的適用效力來說，其有關人權的價值理念和意識形態內容對我國人權的憲政制度的作用是隱性的、漸行的，并且公約的締約國以文化的相對性和特殊性為由對公約本身作出保留，也視為一種慣例而被接受。但是，人權公約中的制度規范仍將對我國產生法律約束力。因此，一旦人權公約的內容與我國憲法的相應規定出現差異和沖突時，我們便必須研究這些差異和沖突出現的背景和原因，適應我國法治國建設的總體需要，對我國人權憲政制度作出及時重塑與整合。考量國際人權公約和我國憲法這兩種背景迥異的法律文本，便至少可以發現在以下幾方面，它們之間存在明顯差異和沖突：
（一） 公約規定的某些權利和自由，我國憲法尚未規定①
除了我們前面所談及的罷工自由和遷徙自由外，我國憲法缺乏規定的還有《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條所規定的充足生活水準權，《公民權利和政治權利國際公約》第11條所規定的反債務監禁權，第7條規定的反酷刑權和第8條規定的反強制奴役權，第17條所規定的私生活自由權等。以充足生活水準權為例，它體現了所有經濟和社會權利都力圖達到的一個目標，那就是使所有的人都成為一個人道的社會的一部分。這一權利與整個人權系統的基礎密切相關。這個基礎就是“人皆生而自由，在尊嚴和權利上均各平等。人各賦有理性良知，誠應和睦相處，情同手足。” ② 食物、衣著和住房是充足生活水準的三個最為重要的因素。為此，聯合國大會和聯合國人權委員會在其多次的會議中，不僅反復重申這一原則，而且提供了可操作性的標準規則。如聯合國經濟、社會和文化權利委員會1994年通過的一般性意見第33條就規定，為了實現殘疾人的充足生活水準權，除了確保殘疾人得到充分的食物，出入方便的住房和其他基本資料以外，還有必要確保向殘疾人提供“支助服務，包括輔助性器材，幫助他們提高日常生活的獨立能力和行使他們的權利。”③
（二）公約的規定與我國憲法的某些規定有沖突
憲法中一些有關權利義務的規定與公約存在沖突。例如，《公民權利和政治權利公約》第18條第1款規定人人有權享受思想、良心和宗教自由，這與我國憲法規定的公民必須履行堅持馬列主義、毛澤東思想，堅持社會主義的義務是有沖突的。同時，該公約第6條第1款規定：“人人皆有天賦之生存權，此種權利應受法律保障，任何人之生命不得無理剝奪。”在這一規定中，“人”的外延得到最廣義的解釋，不僅包括已出生的人，還包括所謂邊緣性的人即胎兒。胎兒非因其母體生理病癥，不得被剝奪生存權，尤其要禁止其父母（或法定監護人），隨意對其生死予奪。而我國現行憲法第49條規定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”。雖然計劃生育包括鼓勵生育和節制生育兩個層面的含義，但在我國既定國情下，經濟的落后和資源非再生性利用的瓶頸，使我們目前最終只能奉行以節制生育為意旨的基本國策，對那些違反計劃生育的婦女實行強制性墮胎的作法，也只能是在上述政策之下的一個邏輯合理性選擇。但這一種做法顯然與公約規定相悖。
另外，我國憲法第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”。這一項規定既與《經濟社會及文化權利國際公約》第7條關于工作權的規定存在重大差異，更與《公民權利和政治權利國際公約》第8條3款（甲）項規定的“任何人不得使服強迫或強制之勞役”嚴重沖突。因為義務從法律原理而言是指公民必須履行某種行為的必要性，不履行法律義務的直接后果是要承擔包括法律制裁在內的法律責任。所以，憲法關于公民有勞動的義務的規定顯然包含了國家可強制公民勞動的意味。而作為法律權利意義上的工作權根據學者的理解，它應具備下列特點：1、工作權是個人的權利。這一方面是因為，法律以個人為基本單位是近代法律制度超越古代法律制度的標志；另一方面，將工作權利授予群體必然導致對非群體的歧視。2、工作權不是一種權利，而是一束權利的代表。它代表了與工作或勞動結合在一起的若干權利之集合，包括勞動的權利，受到平等對待的權利，選擇具體勞動方式的權利，勞動安全權利和罷工權利等。3、實現工作權利是國家的義務。在這其中，因為勞動既然是人的一種權利或自由，當然它必須是自主自愿的行為。政府只能鼓勵人們積極參加勞動，不能實施強迫勞動。強迫勞動或強制勞動不僅包括為獲得經濟效益而強制他人勞動，而且還包括服務于政治教育目的的強迫勞動。①
（三）公約和我國憲法對權利保護的程度存在差異
較之兩公約而言，我國憲法對一些權利的保護存在明顯程度上的差距。這種差距并非是主觀客觀因素所能容見的制度空洞，而是表現為我國憲政人權制度的滯后與不足。比如《公民權利和政治權利國際公約》第18條規定，宗教信仰自由包括維持或改變他的宗教或信仰的自由，以及單獨或集體、公開或秘密地以禮拜、戒律、實踐和教義來表明他的宗教或信仰的自由。任何人不得遭受足以損害他維持或改變他的宗教或信仰的強迫。表示自己的宗教或信仰的自由，僅只受法律所規定的以及為保障公共安全、程序、衛生或道德，或他人的基本權利和自由所必需的限制。尊重父母和（如適用時）法定監護人保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。此條規定與我國憲法第36條規定相比更具細密性和可操作性。這是因為，僅規定宗教信仰自由而不規定舉辦宗教活動場所、舉行宗教儀式的自由，這項自由便會有被空洞化的危險，或被法律、法規限制的風險。
再比如《經濟、社會及文化權利國際公約》第7條明確規定，締約國確認人人有權享受公平與良好的工作條件，特別要保證：人人在其行業中適當的提級的同等機會，除資歷和能力的考慮外，不受其他考慮的限制……。而我國憲法只規定國家創造勞動就業條件，改善勞動條件，提高勞動報酬，福利待遇，休息權，男女同工同酬等，而沒有具體到對晉職、晉級權的保障。作為專門調整勞動關系的基本法律《勞動法》也未作出相關規定。據實而論，隨著現代文明的日益進步，工作權的內涵正在發展與豐富，由于職業競爭的殘酷性，國家如果僅對就業權提供保障，無疑只是一種淺層次的保障。從人的身心發育和素質完善的角度而言，晉職晉級權的保障不容有絲毫怠忽。
另外，《公民權利和政治權利國際公約》第9條第4款規定：“任何因逮捕或拘禁而被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他人是否合法或如果拘禁不合法時命令予以釋放。”此項規定淵源英國古老的人身保護令狀制度，它由最初的一項保護貴族的特權而延伸為人人皆有權享受的一項自由，并賦予了被拘禁或逮捕的人自我尋求法院監督糾正非法拘禁逮捕的權利。而我國憲法關于“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者由人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕”的制度設計，充其量只解決了逮捕的法定程序以及國家機關的分工問題，而并沒有使被逮捕者獲得良好的救濟渠道。《刑事訴訟法》的相關條款也僅確立了司法機關主動糾正錯誤逮捕和拘留的制度。這種制度本身的設置不周全，是造成我國逮捕程序缺乏實質意義的公正性而備受社會輿論撻伐的一個重要原因。
我國憲政人權規范與兩個國際人權公約所產生的實定法意義的差異與沖突，除了我們前面所述的文明背景、法治圖式的不諧外，更主要地是由于我國憲政人權規范的自體不適癥所引致的。我國現行憲法關于公民的基本權利的內容不能適應或滿足公民現實的權利需求，這具體表現在以下幾個方面：其一，我國公民權利過于原則化，規范表述過于籠統和概括，易造成人們解讀上的歧義和適用上的不知所措。其二，我國現行憲法的權利體系的某些內容缺乏科學性，邏輯分類缺乏嚴密性，比如說生存權、發展權、自決權等國際人權斗爭的最新成果在我國憲政文本中沒有反映，國內根本法與國際法的效力關系問題沒有載明，對公民的平等權和宗教信仰自由權的分類有悖于國際人權學說的通例。其三，我國現行憲法的權利內容缺乏明確性：如關于我國政治權利和自由的范圍由于憲法規定不明，造成學理上眾說紛紜，莫衷一是，實踐上造成憲法實施的阻滯。其四，我國現行憲法的權利內容缺乏完整性。如人身權利中缺乏隱私權內容，經濟、社會權利中缺乏充足生活標準權的內容。與此同時，有些學者認為，我國憲法對某些權利的規定也存在著片面性，如公民的住宅權。憲法規定：公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查，非法侵入公民的住宅。但完整意義上的住宅權應當包括兩個不可分割的內容，一方面是禁止非法侵入，另一方面是禁止和排除拒不退出的行為，外國如日本通常將要求退出權視為住宅權的一部分。① 其五，我國現行憲法缺乏現實適應性，憲法的現實適應性是憲法規范和社會現實的良性互動關系的體現，它要求憲法規范能洞照社會現實的需要，反映社會主流的需求，同時又能合理超然于社會現實的細枝末節之外，從而贏得一種均衡。以此標準作為參照，我國現行憲法是明顯地缺乏現實適應性的。例如，由于市場經濟的進一步發展，我國出現了個體經濟、私營經濟與國有經濟等多種所有制形式并存的格局；與之俱來的，公民個人財產的種類在擴大，個人財產的數額也在大幅度增加；這一社會現實不僅要求憲法學研究應把財產權作為一個重要的范疇，并從產權、人權與政權的相互作用的角度來理解公民權利和國家權力的關系，而且要求國家在憲政規范中確立公民個人財產的范圍及保障制度。但遺憾的是，由于意識形態的禁錮，我國憲法迄今為止，并未建立這種確認和保障制度。另外，現行憲法對現實發展所提出的新的權利要求，如安寧權、環境權、隱私權等，也表現出一種規定上的缺失。
綜上而論，我國憲法與兩個人權公約之間存在著諸多不相適應之處。在我國簽署、批準公約的前提下，如何協調兩者之間的沖突已成為一個當務之急。
三、人權憲政實施機制的整合和憲法變遷
兩個人權公約和我國憲法在各自范圍內對權利自由作了界分。按照國際法上慣行的“條約必須信守”的原則，我國作為兩個人權公約的簽約國當然應履行公約中規定的各種義務及責任。這就產生了履行公約義務和履行憲法義務的整合問題。在處理這一個問題時，我們必須注意以下兩個方面：
（一）正確處理我國憲法和兩個人權公約的效力關系
對于條約與國內法尤其是憲法的關系，國際上通行三種學說：
1. 憲法優越說。適用這種學說的國家往往從國家主權主義立場出發，認為憲法的效力高于條約的效力。如法國憲法第54條規定：如果經共和國總統、總理或者議會任何一院議長提請審查，憲法委員會宣告一個國際協定含有違反憲法的條款時，必須在憲法修改后，才可以授權批準或者認可該國際約定。第15條同時規定，依法批準或者認可的條約或者協定，自公布后即具有高于各種法律的權威。考慮到法國現行憲法是戴高樂主義的產物，其主旨在于穩定法國政治局面，重塑法國的大國地位，結合上述兩條的文義揭示，我們認為法國憲法隱含著高于條約的原意。前西德基本法第93條第1款第2項規定，聯邦法院有權審查條約是否違反了根本法的形式和實質規定，如果違反了，該條約在國內即被認為無效，從而不可適用。這條規定可視為明示了憲法的效力優越于條約。①
2. 條約優越說。采用此學說的國家，認為條約與憲法發生沖突時，應以條約為準。荷蘭是典型的采用此種學說的國家，它在憲法條文中比較周密地規定了條約的優位權問題。荷蘭憲法第66條規定：“公布協定的規則，應在法律中予以規定。協定經公布后對任何人都有拘束力。”第65條規定：“在荷蘭王國正在施行的法律規定，如其適用將與該法律規定制定以前或以后依照第66條公布的協定相抵觸，應不予適用。”第60條第3項規定：“法院無權判斷協定是否符合憲法。”第63條規定：“協定的內容得背離本憲法的某些規定，如果國際法秩序的發展要求這樣做的話。在這種情形下，除非經兩院各以三分之二多數表決通過，國會不得對協定予以認可。”②上述荷蘭憲法第60條、65條、第66條之規定直接闡明了條約的優越地位，第63條規定的意旨雖然在于確保憲法的效力，然而，如果荷蘭國會違反這個規定，認可總統批準條約，按照上述66條第3項，法院既然無權判斷協定是否符合憲法，該條約仍然具有優越于憲法和國內法的地位。荷蘭王國之所以奉行條約優越于憲法的學說，與荷蘭屬海洋國家有關。開放的海洋文化的不斷熏陶，使荷蘭人較之他國人民具有更多的國際情懷，這就是為什么近代倡導和創立國際法學說的著名大家如格老秀斯、奧本海等人都誕生于荷蘭的原因所在，也是荷蘭海牙為什么會擁有世界上最多國際機構的緣由。
3. 條約與憲法效力同等說。采用此說的國家，認為憲法和條約效力相等，都是國內最高法律。美國憲法第6條第2款規定：“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結或將要締結的條約，均為國家最高的法律，即使與任何州的憲法或法律相抵觸，各州法官仍應遵守。”美國人認為條約與聯邦法有同等效力，否定所謂的“轉換理論”（Transformation），否認“自動生效”（self-executing），在處理憲法和條約關系時適用后法優于先法的原則。這種做法的顯見缺點是“由于條約有時反映著國際政治力量對比關系，實際上也有大國強加于小國的條約，因此這種學說很難說符合憲法”。①
對于憲法和條約之間的效力關系問題，我國憲法和其他各項法律迄今為止尚未明確規定。憲法只是在第67條第14項、第81條及第89條第9項規定了締結、批準和廢除國際條約的職權及程序。《中華人民共和國民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”。本規定雖然涉及國內法和條約的關系問題，但我國制定法系的內在意蘊決定了它只能在民事法律范圍內運用，而難以在整個法律體系中推而廣之。國際人權公約指涉的絕大多數事項均與憲法規定的公民基本權利與義務密切相關，而兩者又在諸多方面不盡一致甚至嚴重抵牾。同時，根據我國憲法第62條第1款和第67條第14款之規定，憲法由全國人民大會修改，條約卻只能由全國人大常委會批準和廢止。
這些問題的客觀存在，促使我們有必要從法理上梳清憲法和條約的關系，解決好條約在中國的適用問題。首先，任何憲法與條約關系處理模式的選擇均不可在紙上妄談優劣利弊，它必須與國際政治經濟的力量對比關系，與一國民族、文化傳統及法治背景結合起來，審時度勢，明智裁量。其次，在全球化時代，任何一個民族或國家都不可自疏于世界發展大勢而獨自發展。通過締結和參加國際條約，使條約在國內得以適用，其根本出發點乃在于為了與國際社會融通，獲得更為廣泛的國際認同，同時也使本國國民知悉國際潮流的變化和交易規則的統一，培養開放的世界觀。遵守通行的國際規則，只會使世界走向更加和諧和均衡的境界，抗逆共同規則，則會造成一損俱損的局面。再次，現實的客觀需要決定了我國應采用條約優于憲法的模式。“根據國際法的一般原則，我國不應以國內法規定為由拒絕所承擔的國際條約所規定的義務，這既有利于維護我國的信譽，也有利于保護我國國民在國外的合法權益。” ① 同時，這也是我國政府的慣行作法。1990年4月27日，中國代表在聯合國禁止酷刑委員會上回答有關問題時就明確闡明了此種態度。② 最后，實行條約優越于憲法的模式并不意味著漠視我國的主權利益，更不意味著對含有不公正內容條約的遷就。因為，批準和締結國際條約的行為就體現了一個國家自主意志。若條約內容嚴重背離中國國情，損害中國國家利益，我國自應拒絕簽署和加入。同時，我們尚可運用國際法實施中通行的保留和克減機制來處理國際條約與憲法相悖的問題。具體到兩個國際人權公約的實施來說，我國可以首先在簽署和批準條約時聲明保留，以此排除人權公約中不適合我國的條款對我國發生約束力。據統計，僅到1994年11月，在《公約》的127個締約國中，就有46個國家對公約義務的承認提出了意義不同的150項保留。③ 如法國，比利時等國宣布，公約關于言論、結社自由、和平集會的權利等方面的規定在法國、比利時等國適用時將以《歐洲人權公約》的相應規定為準。美國對《公民權利和政治權利公約》第6條關于生命權的規定和第7條關于禁止酷刑的規定作出了保留。發展中國家大都集中在關于法律面前人人平等原則下的一系列原則上，如無罪推定，被告的最低保障等。我國在簽署和批準兩個人權公約時也可以對根本不應適用于我國的權利條款予以保留。同時，運用兩個人權公約關于克減條款的規定，實現國際人權公約權利和義務的均衡。《經濟、社會和文化權利國際公約》允許一個國家對權利“可加以同這些權利的性質不相違背并且只是為了促進民主社會中的總的福利目的的法律所確定的限制”； 《公民權利和政治權利國際公約》規定，“在社會緊急狀態威脅到國家的生存并經正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務。”當然，克減不應超過必要的限度，應與緊急狀態相適應，而且克減措施不得違背國際人權公約的目的和宗旨；在范圍上，下列公民權利不得克減：生命權，不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罰，任何人不得使為奴隸，任何人不得僅由于無力履行約定義務而被監禁，人人在任何地方有權被承認在法律面前的人格，人人有權享有思想、良心和宗教自由等等。
根據我國的法律和實踐分析，我國采取的是條約直接適用原則。至于條約批準機關和憲法、基本法律批準機關不同所造成的條約與法律之間的緊張關系，我們目前所應采取的權宜之計，是將我國法律中關于條約適用的規定，解釋為全國人大對其常委會的授權或者全國人民代表大會本身在制定法律時已同意條約優先適用。
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