[ 張智遠 ]——(2003-7-21) / 已閱25312次
“非典”及后“非典”時期的行政法律問題思考
張智遠(河北經貿大學經濟法研究生)
在研究“非典”和后“非典”時期的法律問題時，筆者一直在考慮政府在抗擊非典時期采取的各種措施的合法性、正當性和必要性，即行政措施的法律依據。盡管大多社會公眾對政府采取的這些措施表現出了高度的理解和服從，但筆者仍對抗擊非典過后可能暴露的諸多涉行政法律問題深感憂慮，以防處置不當引發政府行政的誠信危機。下面采用綜合宏觀論述和具體問題的表現及對策的形式來探討“非典”和后“非典”法律問題。
一、對該類緊急事件的基本立法問題
根據國務院行政法規《突發公共衛生事件應急條例》，我省相應制定了的《河北省突發衛生事件應急辦法》。這兩個法的出臺，最大的貢獻就是創設了行政緊急權制度，從而為抗非典時期的諸多行政措施尋求到了法律依據。行政緊急權力是指在特定情況下不得不運用的權力；不采取緊急措施，人民的利益就得不到保障。其性質屬于行政權的緊急擴張性質，即授權政府在緊急事態下可采取法律沒有明確規定的措施、或違反某些法律規定的權利，因此對其合憲性、正當性、必要性就應嚴格考察，并制定事后評估和追責機制。但是我們應當看到，在非典時期采取的有些強制隔離措施已經具有限制人身自由的性質，根據立法法確定的立法原則，對緊急行政權的制定應有全國人大或人大常委會制定的法律為依據，即應由人大常委會制定《突發公共衛生事件應急法》，然后由國務院制定實施細則，或由人大常委會對其授權予國務院。既已創設，就要研究行使行政緊急權力時如何遵循比例性原則、合乎法定程序原則以及權益補救與救濟原則等問題。總之要解決行政強制檢查、強制隔離、強制治療乃至強制解剖、強制火化等行政緊急措施存在諸多問題，就要著力分析其中的法律依據問題，防止對已有立法不知運用、不敢運用、不善于運用的情況。
具體問題表現形式及對策：
1.關于隔離補償制度
對于被隔離人員來說，是否應該區分不同的情況實行不同的補償制度？
隔離根據不同情況來劃分其性質，但不能否認強制隔離所具有的限制人身自由的屬性。根據《立法法》第8條規定“對公民限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律”以及《傳染病防治法》第 24條規定，只有對非典病人、疑似病人才能采取隔離治療措施。而在這次抗非典實踐中，有非常多的村委會、機關企事業單位對疫區回歸人員采取了嚴厲的隔離措施。因此對于在沒有法律賦予相關行政緊急權力的情況下，任意增加強制隔離人員的種類和范圍因沒有法律依據，屬于違法。如果確屬造成損害的，應當建立行政補償制度。可采用政府專項基金或政府投保的方式。
2.關于隔離的法律要件
對非典（SARS）病人或者疑似病人實行隔離（行政措施）或者強制隔離（行政強制）的法律要件與行政裁量的問題？
對這兩類人員的隔離有著法律依據（《傳染病防治法》第24條），關于行政裁量，在《突發公共衛生事件應急條例》第33條給予了授權。但是對其法律要件還不很明確。應當明確的有：非典病人的確診標準（已頒布）；疑似病人的判斷標準（已頒布）；密切接觸者的判斷標準（已頒布）；疫區的判定標準等。
在防非典實踐中，存在著把強制隔離無限擴大化的傾向：阻斷交通；禁止出差；從外地回來均須自我隔離（農村中甚至出現對外出返鄉人員不區分情況，一律先強行隔離）；禁止外部人員進入辦公大樓、居民區等。這些措施無疑使的人人自危，使人們產生了外地都是疫區、陌生人都是傳染源的非正常心理，增加了人們的恐慌，這使得許多違法措施有了廣泛的群眾基礎，使措施制定者及執行者“因無不同聲音而貌似合法”。
在最近出現的因缺乏法律依據的收容導致湖南大學生被毆打致死，其最高的依據是國務院的行政法規，與立法法關于人身強制措施必須由法律規定相違背，這次《突發公共衛生事件應急條例》又一次以行政法規的的形式來確定人身限制的隔離，在一定程度上縱容了一些部門無限擴大限制的范圍、程度，變相剝奪人們的基本自由權利。
3.法律保留制度
限制人身自由與法律保留問題（在抗擊非典（SARS）的非常時期，是否應該更多地承認行政裁量？如何理解法律保留原則？）
這一問題的回答具有重要意義。在突發事件中，應更多的承認行政裁量，這次抗擊非典出現的好多問題還遠未暴露，適用法律保留原則，的確可以從法理上為相當多的不法行政措施尋求到合法的外衣，這也是筆者一再主張相關行政措施違法造成后果適應更多的采用“補償”，而不是“賠償”原因。但是，涉及限制人身自由強制隔離，不能適用這一原則。因為自由是一項基本人權，是憲法性權利，而法律保留原則的效力是低于憲法的。
二、關于緊急事件中的行政執法、處罰問題
在非典時期的采取了大量緊急相關行政執法措施，盡管目前還未出現對抗政府行政措施的情況，但不排除非典過后個別人對行政措施的合法性進行質疑，甚至可能涉及行政復議或是行政訴訟。因為行政權的屬性在于法的限定性，即行政執法措施必須有法律的依據，否則，就屬于不當執法。因為這一問題的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析執法措施的法律依據問題。
具體問題的表現形式及對策：
1.對學生處罰問題
在對抗非典（SARS）過程中，學校對不服從隔離或者進出校門規制者予以一定的紀律處罰，是否一定要有具體明確的法律依據？目前有沒有法律依據？如何理解實踐中的做法？
應當區分紀錄處分的性質，對于開除這一最為嚴厲的處罰措施，必須應有明確的法律依據，對于其他的紀律處罰，應屬于行政管理的范疇，可自主決定。如果受開除處罰的學生就該處罰提請行政復議或訴訟，應當予以準許。但考慮到涉學生問題歷來都是敏感問題，建議先由省教育廳進行新聞發布，講明處罰的依據，如果教育廳不能講明依據的，就應采取行政措施對該違法行為進行系統內糾正。
2.關于追責機制
對于疫情的大面積擴散，是否應該不加區別地一概由有關官員來全面承擔“不可推卸的”責任？此后相當一段期間內疫情依然未得到控制，是否依然存在責任追究的問題？
在抗非典過程中，人們看到了大量官員因采取的措施不力而被免職，確是屬于我黨在執政上的一個進步。但是，公眾對其評價是建立在“黨對腐敗干部處置不力”的心理基礎上，因此雖深得群眾擁護，但在其科學性上確有問題。
解決這一問題，涉及兩項基本的行政法律制度，即應建立行政措施成效評估制度，建立行政追責機制。布什在美國“911”事件時曾向美國民眾承諾：不因恐怖事件而減少人民的自由。我們黨的這種只追究“措施不力者”，甚至株連無辜者的“只要出現非典，不問事由，一律就地免職”的極端做法，完全拋棄了行政措施的成效評估。現在我們應當評估：到底我們采取的許多限制民眾自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代辦法；如不必要，措施制定者、仿效者應當承擔何中行政責任。
三、對行政管理類立法問題
根據非典時期采取的行政措施的性質來看，包含有行政管理權的緊急創設和變更問題。管理權和執法權不同，可以由政府在法律框架內自主創設，其更多的屬于行政指導的性質。比如非典引發的財政問題；大中小學改變教學方式問題；特定行業稅收減免問題；對環境的衛生防疫管理問題；緊急行政管理權的擴張問題；行政信息披露問題；行政管理緊急權程序問題；特定行業安全管理問題。 雖可自主創設，但仍應當考慮創設管理權與既定法的沖突界限。
行政管理權包括行政許可、行政調查、行政處罰、行政獎勵、行政強制、行政減免、行政補助等。在非典時期，衛生部先后發布了《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則》、《傳染性非典型肺炎推薦治療方案》、《公共場所預防傳染性非典型肺炎消毒指導原則》，教育部也發出了《關于作好高校離校學生的教育和管理工作的指導建議》等指導性文件。 一方面，行政機關的指導意見是經過認真研究的，有些還吸收了專家的意見，具有權威性，另一方面，政府把指導性意見告訴群眾，例如把預防非典的有效的、無效的、不肯定效果的預防方式公之于眾，群眾是否采用可以由自己判斷，自己選擇，不把政府的主張強加于群眾，但對公民的行為具有導向作用。這種行政指導方式的適當運用對防治工作確實起到了積極作用。
突發公共衛生事件給人們的生命和健康直接帶來威脅，并造成集體性恐慌。憲法和行政法要求政府有所作為。但行政權不宜涉及國民的日常生活和心理狀況。行政指導的使用便成為必然。 域外的經驗（此次SARS事件中有關國家運用行政指導的狀況）也是如此。 此次SARS事件中我國對行政指導方式有助成性行政指導：介紹相關事例；政府大量使用此種行為方式，反映政府對自身義務的重視；此一方式應該法定化以做到及時、有效； 誘導性行政指導：介紹相關事例；政府沒有充分使用此種行為方式，反映政府尚未重視行政管理的藝術；此一方式有利于調動民眾積極性，應該在預防階段充分運用；規制性行政指導：介紹相關事例；此一方式沒有充分使用，反映政府對強制的片面強調；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于協調官民關系，應該得到重視。
具體問題表現形式及對策：
1.特定行業緊急停業問題
對歌舞廳、浴池、影劇院、網吧等特定行業的緊急停業問題，能否提請司法救濟，如不能，如何救濟？
責令特定行業停業問題，有《傳染病防治法》、《突發公共衛生事件應急條例》為依據，政府以政府令的形式發布，屬于抽象法律行為，因此對于特定行業因停業損失問題，不能通過司法救濟程序獲得解決。當然，考慮到非典時期特定行業的受損情況，政府相關部門應在非典過后出臺相應的稅費減免措施。
2.行業協會可否有所作為問題
特定行業要求稅收減免問題，如何解決？行業協會能否提請司法救濟？
特定行業，比如交通、旅游、醫院等雖政府未采取責令停業措施，但由于這類行業受非典影響非常大，所以政府應考慮這類行業的稅、費減免問題。行業協會現在應把主要精力放在于政府有關部門積極協商上：向有關部門提供可靠的行業受損失的法律文件，提供解決方案建議，要求政府聽政或要求政府把決策的依據公開。防止對政府日后確定的減免標準、范圍等雖有不同意見，但因未參與其中而失去爭取行業最大利益的機會。但依照我國訴訟法律制度，行業協會類組織不能提請司法救濟。
3.醫務人員被感染的責任問題
對于不斷有大量醫務人員被感染的現實，是否應該追究有關部門或者個人的失職責任？應該追究什么部門或者個人的失職責任？
這一問題，在非典過后必定會突出的表現出來，關于要求相關責任人承擔責任的呼聲會越來越高，處理不好，會傷了我們“白衣戰士”的心，因此必須應充分預見到問題的嚴重性。
解決這一問題，應當依靠行政措成效施評估制度。對未采取措施、采取措施不當的應區分主觀情況和措施應有的風險性來確定是否構成失職，如構成，理應追究。應追究當地衛生行政主管部門負責人、醫院負責人、科室負責人失職責任。對于當地行政首長有責任的，應采用引咎辭職制度。對于部門黨的領導，應從三個代表的高度另行確定，不宜與行政首長等同處理。
4.隔離者被感染問題
對于非典（SARS）疑似病人采取強制隔離措施，是否就是意味著先將其當作非典（SARS）病人來治療？非典（SARS）疑似病人被強制隔離后，在隔離治療環境中被別的真正非典（SARS）病人所感染，這其中的法律責任又如何去追究呢？
因為這一問題的技術性較強，目前引發這類爭議的可能性雖然存在，但應當不會突出。在這一問題上，法律責任不應適用醫療事故的規定。可考慮采用經濟補償方式替代法律責任。
5.關于行政征用問題
在抗擊非典（SARS）的非常時期，有關征用公產及其補償的問題應如何理解？ 是否可訴？
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