[ 施國明 ]——(2003-8-17) / 已閱24812次
試論BOT的主要法律問題
法學院2000級13班 施國明 410001551
內(nèi)容提要：BOT是近年來國際上非常流行的投資方式，它以其獨特的魅力正逐步成為世界各國尤其是發(fā)展中國家的主要投資方式。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，尤其是缺乏基礎設施建設資金的情況下，更應當廣泛發(fā)掘BOT之投資方式。本文試圖通過對BOT的介紹，促進我國BOT的發(fā)展，從而促進我國經(jīng)濟建設的進步。
目錄：一、緒論
二、BOT之概述
三、當事人及其法律關系
四、特許協(xié)議與政府監(jiān)管和擔保
五、中國與BOT
六、結語
關鍵詞： BOT 特許協(xié)議 中國
正文：
一、緒論
BOT投資方式是八十年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的，是英文Build—Operate—Transfer的縮寫，翻譯成中文為“建設—經(jīng)營—轉讓”，由于國內(nèi)尚無明確的代名詞，所以國內(nèi)一般稱這種投資方式為BOT投資方式。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十九屆會議秘書處的說明，就其實質而言，BOT是傳統(tǒng)項目融資的一種新形式：東道國就某一特定項目向某一投資者集團授予開發(fā)、運營、管理和商業(yè)利用的特許權，然后由項目財團建立的項目公司按照與政府簽訂的特許協(xié)議，開發(fā)并運營該特許項目，以償還并獲取利益，協(xié)議期滿后，項目產(chǎn)權無償移交給所在國政府。
由于項目的時間、地點、政府要求、法律及商務條件的不同，BOT方式在國際運用中還派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。對比這些變化的形式和內(nèi)容，可見它們只是所包含技術環(huán)節(jié)和措詞不同，并無實質區(qū)別。它們的產(chǎn)生和應用說明，BOT代表了一種項目開發(fā)形式，具體內(nèi)容并非一成不變，它的目的就是使一個或多個私營實體獲得政府授予特許權，負責某一特定項目的籌資、實施和管理。
二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多種說法，集中起來大致有以下三種觀點。第一種觀點認為BOT投資方式早在十九世紀的北美就出現(xiàn)了，當時在交通運輸領域政府允許北方工業(yè)財閥投資建設鐵路和一級公路，建成后定期定點向客戶收取運營費用，待投資者投資及利潤收回后，再無償或低價轉讓給政府；第二種觀點認為BOT投資方式起源于二十世紀七、八十年代土耳其的電廠、橋梁建設過程中所采取的投資方式；第三種觀點認為BOT投資方式起源于二十世紀歧視年代歐洲私有化過程中首先由英、法兩國的銀行集團提出的基礎設施私營化計劃，該計劃當時獲得了英國首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中BOT投資方式最為成功，比如英法合作的經(jīng)典之作——歐洲海底隧道就是采取BOT投資方式建立的。
筆者比較認同第二種觀點，當然第三種觀點也有一定的道理，因為第三種觀點只是將BOT的方式用到了發(fā)達國家而已。至于第一種觀點，并不確切，只能說明19世紀就有了私人資本集中起來參與某些基礎設施如鐵路的建設，但并不能說明所采取的就是BOT投資方式，因在BOT方式中，除私人資本參與外，更重要的還在于政府通過特許以使投資者獲取從事基礎設施建設的專營權并從中獲利。而第三種觀點與第二種觀點并無本質區(qū)別，只是BOT在發(fā)展中國家和發(fā)達國家的不同起源罷了，當然筆者認為BOT起源于發(fā)展中國家更符合實際。
二十世紀八十年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國尤其是發(fā)展中國家的重視和應用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亞洲各國，BOT更是方興未艾，土耳其、新加坡、馬來西亞、菲律賓、巴基斯坦、泰國、越南等都有BOT項目。作為吸引外資，改善基礎設施，提高經(jīng)濟實力，應付新的世界經(jīng)濟挑戰(zhàn)的一種戰(zhàn)略選擇，BOT方式將在世界范圍內(nèi)逐步得到廣泛應用。
（二）BOT的特點。
BOT投資方式的特點可以從其自身特征及其與其他投資方式相比較得出。其主要特點可以概括為以下幾個方面：
1、適用范圍即投資對象的特殊性。BOT投資方式起源于大型基礎設施建設的籌資需要，目前也主要適用于交通、能源、通訊等基礎設施建設項目。
2、BOT投資方式以特許權為前提。投資者唯有取得特許權后才可以從事項目建設。在政府和私人資本相互需要的基礎上，通過政府權利讓渡，使得私人資本有機會參與對基礎設施的投資。政府的這種權利讓渡只是出讓建設的權利，包括為收回投資而給予投資者一段時間內(nèi)經(jīng)營管理的權限，到期后，投資者將項目所有權歸還政府，就是這種權利出讓的最好體現(xiàn)。
3、投資主體的多元化和風險的分擔與管理。基礎設施建設投資額大，投資回報周期長，項目風險大，因此單個或少數(shù)投資主體無法完成BOT的投資或單獨承擔建設風險。所以BOT涉及的主體包括多個項目投資者，項目公司，政府，貸款人，建設者，保險公司，經(jīng)營公司等，他們之間形成了復雜的法律關系，并且按特許協(xié)議投資，分擔風險和共同管理。
4、財產(chǎn)權利的特殊性。作為獨立法人的項目公司對其項目財產(chǎn)擁有所有權，但始終是一種不完全的財產(chǎn)所有權。項目公司設立之初，其尚未形成的財產(chǎn)已經(jīng)抵押給貸款銀行且這一抵押權需征得財產(chǎn)本來所有人同意，項目建成后，在整個還貸期間，項目財產(chǎn)始終處于抵押權的限制下，且在回報期內(nèi)，隨著回報額增加和經(jīng)營期的減少，未來所有人即政府的實際所有權逐步擴大，直至移交其所有權給政府。
（三）BOT的價值。
通過研究各國實踐，筆者認為，BOT投資方式的價值在于它成功地滿足了政府和發(fā)起人各自不同的利益要求，這也是它日益在全球流行的原因。
1、對項目所在國政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本國財政負擔的條件下完成耗費巨大的基礎設施建設，避免或減少政府的外債，充分利用各方的資金完成了基礎設施的建設。同時，BOT保住了政府對項目產(chǎn)權的控制和所有，經(jīng)營期滿后，政府可無償取得所有權。
（2）有利于提高項目的運作效率。BOT項目一般都有私營資本參加，貸款機構必然會比政府更嚴格地審查，另一方面，私人資本為了減少風險，獲得更豐厚的回報，必將嚴格控制造價和加強管理。
（3）在項目建設和經(jīng)營期間，東道國可學到外國先進的管理經(jīng)驗，獲得先進技術和設備，推動本國經(jīng)濟發(fā)展。
（4）項目建設及運營可以為東道國創(chuàng)造大量的就業(yè)機會。
2、對項目發(fā)起人來說，其作用在于：
（1）通過項目的建設，擴大公司經(jīng)營范圍，開拓市場，同時還可以帶動一些成套設備出口。
（2）BOT方式合理分散了風險，發(fā)起人以較小的投資運營幾十倍于此的項目建設資金，可以取得良好的經(jīng)濟效益。
（3）通過政府擔保享有大量優(yōu)惠，可以從項目本身獲得較好的收益。
三、當事人及其法律關系
在BOT投資方式中，其所涉及的當事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不僅是管理者，也是特許協(xié)議的一方當事人。政府對批準采用BOT方式的項目，進行公開招標和評標，授予項目公司特許權。但應注意，由于政府各部門職權不同，作為BOT項目的管理者和特許協(xié)議當事人的政府部門可以不同。
在特許協(xié)議由政府與項目公司簽訂情況下，作為項目投資者之一的項目發(fā)起人與政府間的法律關系主要發(fā)生在項目確定后至項目公司成立前。項目公司成立后，發(fā)起人通過項目公司與政府發(fā)生關系。
（二）項目公司。項目公司是發(fā)起人為建設、經(jīng)營某特定基礎設施建設項目而設立的公司或合營企業(yè)。在法律上，項目公司是一個獨立的法律實體，具有獨立的法律人格。項目公司一般是特許協(xié)議的一方當事人，根據(jù)協(xié)議取得特許權，并在特許期間內(nèi)全權負責項目的投資、設計、建設、采購、運營和維護。]
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