[ 秦前紅 ]——(2003-8-26) / 已閱21492次
憲法“司法化”的反思與前瞻
秦前紅*
內容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋所引發的憲法“司法化”問題討論尚未結束，2003年5月，孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發違憲審查爭議。憲法“司法化”起源于美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法“司法化”產生并非偶然，它有著重要的現實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例，導致了憲法的神秘化，憲法的頻繁變遷削弱了憲法的穩定性和權威性，如何解決這些問題使我國實現真正的社會主義憲政，是我國憲法“司法化”所面臨的嚴峻挑戰。
主題詞：憲法 司法審查 憲政
引 言
推行憲政的關健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實保障憲法作為根本規范的最高效力。憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性規范的約束，避免法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權的理念在現實的制度安排中得以具體化，正是從這個意義上可以說，憲法“司法化”①最能體現和落實憲政的精神。迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法案件權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格作出判斷。2001年8月最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題做出批復啟動了關于“憲法司法化”②的討論。今年27歲的湖北青年孫志剛在廣州收容所被傷害致死案，導致了三位青年法學博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會，要求對《收容遣送辦法》進行違憲審查，①從而進一步引發了法學界乃至全社會對違憲問題的關注。孫志剛案并不是偶然的，人們對收容遣送制度暴所露出來的問題的反思使之能夠把普遍關心的個案公正處理和收容遣送制度改革這二個重大問題結合起來，這將對憲法貫徹實施起著極大推動作用。本文擬對憲法“司法化”若干問題作初步討論，以期拋磚引玉。
一、憲法“司法化”語義解析
首先，憲法“司法化”這一話語在純理論意義上具有兩個維度②：一是當沒有具體法律將公民的憲法基本權利落實時，司法機關能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據？在這種意義上，憲法“司法化”意味著憲法司法適用性。這個命題建立在公民基本權利之充分保障的憲政理論之上，即認為憲法是公民權利的保障書，如果憲法權利沒有得到具體法律落實，司法機關又不適用，憲法條文作為判決依據，無疑權利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。
憲法司法化的第二層面是：在司法機關對個案審理過程中，能否對有違憲嫌疑的法律規范的合憲性問題進行審查并作出判斷。這涉及到司法機關是否有違憲審查權問題。這無疑已經不是一個技術性命題，它涉及到一個國家的憲政理論和政治制度的基本構架，甚至包括歷史傳統和文化觀念等層面。雖然司法審查這種制度在現代受到廣泛的推崇，但它本來并非一條不證身明的公理。實際上，司法審查制度始終受到本身兩個方面的嚴峻挑戰：
其一，按照哈林頓（James Harrington）、孟德斯鳩等人所倡導分權制衡的制度設計，司法權與立法權的職能范圍必須嚴格區別，彼此恪守“井水不犯河水”的原則。但如果容許法院對法律、法規進行合憲性審查，就意味著司法權也可以進行政治目的性判斷，兩者的界限豈不就變得模糊不清了？如果合憲性審查的結果否定了立法的效力，那么實際上司法權就事實上享有了某種程度的優越地位。在司法權高于另一權（立法權）的情形下，如何實現制衡？例如法國長期抵制司法審查制度，其理由就是要不折不扣地堅持分權制衡的體制。①
其二，按照洛克、盧梭等人所主張的主權在民的憲法思想，即使在分權制衡的架構中，為了避免扯皮而需要其中的某一種權力具有優越性的話，那也只能是i立法權，而輪不到司法權，何況只要司法獨立得到切實的保障，立法權的優勢不會破壞三權分立的均衡。相反，如以“立法獨立”來對抗司法權優越，勢必更加違背法理。
因此憲法“司法化”的語義主要是指憲法可以像其它法律一樣嚴格地進入司法程序，作為裁判案件的法律依據，并依照憲法進行司法審查。憲法“司法化”也不是從來就有的，它是法治與憲法的產物。早在1803年，美國聯邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案（Marbury V Madsion）時，首席大法官馬歇爾（John Marshall ）在該案的判決中宣布：“立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效�！贝税傅於嗣绹痉▽彶橹贫龋↗udicial Review），即聯邦法院的法官可以以憲法作依據審查聯邦國會的立法和行政部門的命令是否符合憲法，由此開創了憲法“司法化”的先河。繼美國之后，奧地利于1919年創立了憲法法院。法國在1946年建立了憲法委員會，作為憲法的監督和保障機關。1958年，經過一系列的改革，法國建立了憲法會議，這一組織積極介入公民憲法權利爭議案件之中，以有影響力的案例引領了對公民憲法權利的保障。德國在1949年通過基本法，建立了獨立的憲法法院系統專門處理權力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴。目前，憲法司法審查無論在英美法系國家還是在大陸法系國家都得到廣泛認同，它似乎已經成為世界名國普遍的做法。
二、我國憲法“司法化”面臨的的問題
憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，從1949年9月制定起臨時憲法作用的《共同綱領》至今，我國憲法制度的發展已走過了風風雨雨50年，有些人認為，我國憲法被視為“閑法”，人民法院判案不得引用憲法條文；人們意識中也有“寧可違憲，不可違法”的思想。在民意調查中，公民也認為與切身有最大利益關系的法律是民法、刑法等等，而置憲法于一邊。導致上述現象產生的原因我們認為有以下幾種：
第一，憲法的頻繁變遷削弱了憲法的穩定性和權威性。①從1949年9月至今，我國先后制定和通過了一部臨時憲法（即《共同綱領》）、和四部正式憲法，并頒布了三次憲法修正案，無論是全身修改還是局部修改，所修改及確定的內容皆是當時歷史條件下黨要完成的任務及實現的目標。修憲過程主要表現為將黨的政策法律化的過程。憲法的頻繁變遷和修改，嚴重削弱了憲法的穩定性和權威性，這似乎不能完全歸咎于立憲者的短視，癥結所在是憲法在我國政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定為給執政黨的政策披上一層法律的外衣，使其上升為國家的意志。在我國每一次黨的代表大會召開總伴隨著一次憲法的修改，如果憲法經常性地被政策而溫柔地改變，那么，就意味著“政治權力的憲法化”就很難充分地得以實現，憲政秩序也就失去了必要的基礎。
第二，“法治”與“人大至上性”的矛盾，使憲法“司法化”在現行體制上不能完全實現。——所謂“人大至上”就是說，人民代表大會具有至高無上的權力或者說具有“決定一切職權的職權”。法治的最低標準就是保持國家法律在憲法框架內的統一，就是保證法律的合憲性，就是所謂的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含義就是“治人”了①；一旦統治者打著法治的旗號而行“治人”之時，人也就變成了奴隸，“法治”也就走向了它的反面。在我國，一方面全國人大有立法權，可以制定他“認為合適”的法律；另一方面全國人大有權對憲法進行修改，全國人大常委會有權解釋憲法。假如有人指控全國人大立法有違憲之嫌，全國人大常委會就可能通過解釋憲法而不是修改法律來“自圓其說”，以保證“憲法”的合法性，而不是法律的合憲性；即使不能“自圓其說”，“人大”還可使用"修憲"的殺手锏來保證其所制定的法律“合憲性”。在這種體制下，除非“人大”自覺地進行其立法的合憲性監督，否則，法律違憲問題是斷然不可能存在的。
第三，憲法的不直接適用性削弱了憲法的權威性。造成這一現象的原因是多方面的。首先，憲法本身具有高度的抽象性。憲法規定的是國家的根本制度和根本任務，是對國家政治結構、經濟制度，社會制度以及公民的基本權利與義務的規定。憲法規范具有原則性、概括性，其假定、處理、制裁三個方面的區分并不完全，造成憲法規范缺乏可訴性和可操作性。在司法實踐中，法院一般將依據憲法制定的普遍法律作為法律適用的依據，而不將憲法直接引入訴訟程序。其次，人們對憲法認識的前見問題。長期以來，人們對憲法性質的考慮主要著眼于政治性，往往和國家的大政方針聯系在一起，因而很久以來，我們一直沒有樹立憲法為法的觀念，讓根本大法降格去解決刑事、民事等“小問題”在絕大多數人看來實在是荒唐之舉。最后，最高人民法院以往的司法解釋捆住了自己的手腳：其一是1955年ii最高人民法院在給新疆自治區高級人民法院的批復中認為，在刑事訴訟中不宜援引憲法作定罪科刑的依據。其二是1986年最高人民法院在給江蘇省高院的批復中對是否引用憲法條文進行裁判采取了回避的態度。
第四，違憲事件經常發生削弱了憲法的根本大法地位�！稇椃ā返谖鍡l規定：“一切國家機關……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權�！边@是對國家機關依法行使職權原則的具體規定。國家機關違憲情況大致包括以下幾種：首先，不履行憲法職責，職務行為違反法律規定。包括違反實體法和程序法的規定，如濫用權力等。其次，職務行為沒有法律根據，認定這類行為違法，是法治原則的必然要求，這類行為若給相對人一方科以義務使其因此而遭受了損失，國家要負賠償責任。最后，國家制定的法規，規章等抽象行政行為違憲。以孫志剛一案為例，1991年國務院發出48號文將收容對象擴大到“無合法證件，無固定住所，無穩定經濟來源”的三無人員，而在執行中，“三無”往往變成無身份證、暫住證、務工證“三證”缺一不可。也就是說最初制度設計上，收容制度是一種救濟制度，但在特定歷史條件下，它演變成了一項限制公民基本憲法權利的制度。《中華人民共和國立法法》第8條規定：對公民政治權利剝奪、限制人身自己的強制措施和處罰只能制定法律。《中華人民共和國憲法》第37條規定中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由�？梢姡妒杖萸菜娃k法》與《立法法》相矛盾，同時也違背了憲法。
三、憲法“司法化”不同類型之比較
世界上現存的憲法司法化大致分為兩種類型——美國模式與歐陸模式；表現在審查主體上有分權的與集權的，表現在審查時機上有事后審查的與預防審查的，表現在審查方法上有附帶審查的與主要審查的，表現在審查結果上有個案效力與普及效力的等等①。以下分別對兩大類型的主要構成進行簡單比較、說明和分析。
美國模式承認各級法院都有權進行合憲性審查。但這種審查只針對已經生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當中采取所謂的“附帶審查”（即憲法問題只能作為具體爭議內容的一部分而不能作為主要爭議提出來）的方式。法院僅僅解決具體的問題而不作抽象性判斷，因此審查結果的效力只限于本案當事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來制定法律的事態。當然，遵循先例原則使判決的效力有機會涉及其他同類案件，實際上合憲性審查的結果還是有普遍性的，法律的安定也不會因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當事人之間的具體爭議。
與美國模式不同，在歐洲大陸法系各國中，合憲性審查職能被限定在單一司法性機關如憲法法院，憲法評議委員會等集中履行，普通的各級法院以及最高法院則無權過問。憲法訴訟在多數場合是由國家機關（包括政府部門，國會議員以及受理具體訴訟案件的普通法院）。按照特別程序來提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院的構成以及人事選任方法都必須反映政治勢力的分布狀況，審查內容也往往包括政治問題和統治行為。另外，尚未生效的法律，條約也被列入審查范圍之內。二戰后，英美和歐陸這兩種不同的模式在司法審查制度出現了趨同化的發展①。其中最典型實例是屬于大陸法系的日本。根據1947年憲法第81條的規定，日本導入了美式附帶合憲性審查制度。盡管如此，由于社會和制度的背景不同，日本的實際做法最終表現出明顯的特色：例如分權化的合憲性審查到1975年就名存實亡，最高法院實際上發揮憲法法院的作用，但卻不采取抽象性審查的方式，而是通過具體訴訟案件的判決進行部分問題的審查，另外，審查的重點從立法轉移到防止行政權力對人權的侵犯方面，在整體上傾向于司法消級主義等等，似乎介于美國模式和戰后德國模式之間。
四、我國憲法“司法化”的重要意義及其適用范圍
首先，憲法“司法化”有助于保障人權。現實中，憲法規定的公民所享有的基本權利往往因為缺乏普通法律、法規的具體化而長期處于休眠狀態，無法得到實現。由于憲法具有高度的原則性和概括性，因此憲法“司法化”能夠彌補普通法律、法規的缺陷和漏洞，使憲法規范從靜態走向動態，將憲法規定權利落到實處。其次，憲法“司法化”有助于實現法治。憲法規定了國家政治生活和社會生活中具有全局意義的問題，在整個法律體系中處于母法地位，具有最高法律效力和權威。因此，依法治國首先是依憲治國，樹立法律權威首先是樹立憲法的權威。而依憲治國樹立憲法權威不能停留在紙面上，對于違憲事件和違憲爭議，憲法不應沉默，而應將其納入司法軌道。最后，憲法“司法化”有助于推動憲政。現實生活中違憲現象屢屢發生，而由于我國長期以來形成的憲法不能作裁判依據的司法慣例與思維定勢，有關國家機關對此只能束手無策，如果實行憲法“司法化”，那么就能激活紙面上的憲法，在司法過程中凸顯憲法的最高法律效力和權威，使憲法確定的公民的基本權利在無具體法律法規規定或規定不明確的情況下變成現實，對國家機關、組織或者個人的違憲行為進行有效的追究與糾正。
雖然，憲法“司法化”在我國的實現有著重大意義，但是其適用范圍是有限的。如果不對憲法“司法化”的范圍進行合理架構，那么會導致憲法的濫訴現象。在我國必須堅持普通的民事審判的私法領域不能直接適用憲法權利條款。憲法權利僅直接適用在公法領域中的，適用在反映公民與國家權力關系的領域中�！皯椃ㄖ械臋嗬麠l款僅僅保護其不受“國家行為”的侵犯，而將私人對他人的權利的侵犯留給侵權法”①。刑事審判程序是確定公民是否犯罪以及對犯罪行為人處以何種刑罰的程序，即定罪量刑的程序，刑事審判所處理的案件在性質上屬于公法領域案件，但是，由于刑事審判具有定罪量刑性質，依據罪行法定原則，應當直接適用刑法規范，而不宜直接以憲法規范作為其法律依據。在非刑事審判的其他公法領域，也并非都要直接適用，如果立法符合憲法并體現了權利的價值，通過立法構建的法律秩序促進了基本權利的實現，或者說一般法律權利規范已是基本權利規范的具體化則只可直接適用一般法律。在執法尤其行政執法領域，基本權利受到公權力的侵害，可以直接適用一般法律的權利規范進行救濟，在窮盡這種救濟之后，再適用憲法權利規范進行救濟。
五、對我國憲法“司法化”的體制型構
隨著我國法治化的進程，加強公民憲法權利規范的適用性也是當務之急。鑒于中國法治環境的不斷改善，在現階段實現憲法“司法化”的條件已經日趨成熟。
首先，必須改變對憲法的觀念，憲法不是“神法”，也不是“閑法”，憲法是我國的根本大法。憲法的主要任務在于規定國家機構的設置，權限運作以及公民的基本權利。為了維護憲法的穩定性和權威性，對于憲法中的政策條款要有限制，只有那些帶有根本性的國家理念和國策，才有必要在憲法中作出規定。
其次，司法審查制度應該逐步到位。第一步，在現行體制下，全國人大常務委員會應當切實履行憲法賦予的職責，維護憲法的權威。由于全國人民代表大會是我國最高權力機關，其代表人數眾多且每年只舉行一次會議，所以應當強化它的常設機關全國人民代表大會常務員會職權，常委會委員應當實行專職化、年輕化，同時要修改《全國人民代表大會常務委員會議事規則》以確保它能履行憲法67條所規定的職權：解釋憲法，監督憲法的實施；撤銷國務院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規、決定和命令。第二步借鑒美國模式和歐陸模式，在重新修改《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院組織法》的基礎上，實行分級違憲審查的制度模式。即在人大常委會內設立憲政委員會，在最高人民法院、省級人民法院內設憲法審判庭，憲政委員會由13名知名法律家和政治家組成，最高法院審判庭由9名憲法大法官組成，這些組成人員由國家主席與全國人大常委會委員長，最高人民法院院長協商提名，由全國人大選舉產生，對憲法和人大負責。由憲政委會員重點審查法律、法規的合憲性以及國家領導人的違憲訴訟案，憲政委員會履行憲法第六十七條第一款、第七款、第八款所規定的職權；法律在提交全國人民代表大會及常務委員會表決之前，憲政委員會可以提前進行預防審查。行政法規違背憲法時，憲政委員會可直接撤銷上述辦法，也可以提請全國人大啟動特別調查程序、組織特定的問題調查委員會。由憲法審判庭重點審查規章及其他規范性文件的合憲性，以及侵犯公民憲法權利的案件。
參考文獻
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