[ 楊介壽 ]——(2003-8-27) / 已閱40648次
論網絡侵權案件的地域管轄
——兼論最高人民法院兩個司法解釋的不足
楊介壽
內容摘要：
網絡侵權糾紛案件的地域管轄問題引發了眾多的爭議。本文從分析網絡對傳統地域管轄原則的沖擊入手，綜合評述了各種新管轄理論，提出網絡侵權案件應當由原告住所地法院優先管轄，在原告住所地法院為不方便法院的情況下，可由侵權行為地法院管轄。網絡侵權行為地的確定應區分侵權行為實施地和結果地，并可以計算機終端所在地、ICP服務器所在地及是否有意利用等作為參考因素。本文在充分論證的基礎上，分析了最高院有關網絡侵權糾紛管轄的兩個司法解釋的不足，并提出了相應的立法建議。
關鍵詞：網絡侵權、地域管轄、原告住所地、侵權行為地、有意利用、不方便法院
Abstract
The territorial jurisdiction of cyberspace tort disputes have given birth to much debates. Based on the discussion upon traditional principles of jurisdiction, the author generally expressed his opinion on new theories arising from this field and put forward that the local court in the plaintiff's residence should have the priority to deal with such actions unless it was considered as a forum non convenience. In such a circumstance, the local court in the place of an infringe act could become a stand-in. There must be a difference between the places where the infringe act is committed and where it ends when we try to make a determination of the place of an infringe act. And where the terminal computers or the ICP severs located and whether they are intentionally used by relevant parties even could be the referenced factors in such a job. In this article, the author has also bought out his advice for legislation of cyberspace tort disputes by adequately opening out shortages in two judicial interpretations of Supreme People's Court of PRC.
Key Words: cyberspace tort, territorial jurisdiction, plaintiff's residence, place of an infringe act, intentionally used, forum non conveniencee
如果不是互聯網，大概誰都不會想象得到，有朝一日關于侵權案件的地域管轄的爭議會鬧得如此沸沸揚揚。在我們所能接觸到的已付諸司法實踐的網絡侵權案件中，幾乎找不出一例不涉及管轄爭議的案件來。雖然存在并不僅僅在于被感知，但毋庸置疑的是，在網絡侵權案件中，“地域管轄”已經成為相關的當事人、律師甚至法院必爭的領土。
由于網絡空間的全球性、虛擬性和網絡管理的非中心化（1），傳統的地域管轄原則受到了前所未有的挑戰。因為缺乏一致的標準，也因為實際案件的需要，理論界不斷演化出了新主權理論、管轄相對論（2）、網址管轄基礎論、取消侵權行為地作為識別因素理論、技術優先論、原告所在地法院管轄論、最低限度聯系理論（3）、服務器所在地法院管轄論（4）等種種理論。迄今為止，除了對于新主權理論和管轄相對論的批判逐漸趨于一致，其他的理論爭論仍在愈演愈烈，與確定管轄的連結因素有關的爭議也正在原、被告所在地、網址、服務器、計算機終端等等之間廣泛展開。為了減少在實踐中對于網絡侵權司法管轄的爭議，最高人民法院在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》這兩個司法解釋中分別對網絡侵權的司法管轄作出了規定，但其中尚有矛盾之處有待完善。鑒于上述情況，筆者在本文中就網絡侵權案件的地域管轄進行的探討，雖系一家之言，或許尚有菲薄的價值。
由于筆者對前文所述的學界對新主權理論、管轄相對論的趨于一致的批判態度抱有相同的看法，因此本文的探討基于這樣的理論前提：國家的司法管轄權仍然適用于網絡上發生的侵權糾紛的處理。
一、網絡侵權對傳統管轄基礎的動搖
傳統的管轄理論通常認為，與當事人有關的任何因素如果能夠成為法院行使管轄權的根據，必須具備兩個條件：一是該因素自身有時間和空間上的相對穩定性，至少是可以確定的；二是該因素與管轄區域之間存在著一定的關聯度。(5)因此，傳統理論主張的管轄基礎通常有當事人的住所、國籍、財產、行為、意志及出現的事實等，在侵權案件中，則通常以被告住地所或侵權行為地作為管轄基礎。但“網絡侵權”這一新型的侵權類型的出現，使傳統的管轄基礎產生了動搖。
1、司法管轄區域界限的模糊化。在傳統的“實在世界”的侵權糾紛案件中，某一特定的法院的管轄區域能夠通過地理上的界限加以界定。但網絡空間是一個開放性的全球性系統，沒有明確的邊界。人們在網絡上的交往借助于數字傳輸可以在瞬息之間往返于千里之外甚至跨越數國，而其本人卻無需發生空間上的位移變化。如何在這樣的虛擬空間中劃定法院的管轄界限，是傳統管轄基礎理論面臨的第一個困難。而某一特定法院對于數字傳輸的管轄究竟是涉及其全過程或者僅僅涉及其中一個或數個環節，也是劃定管轄區域需要考慮的問題。
2、“原就被”原則的理論困境。在傳統的民事訴訟中，由原告向被告住所地人民法院起訴被認為是最理所當然而應當優先予以考慮的管轄原則。但是，在網絡侵權案件中，由于網絡本身是一個虛擬的系統，網絡空間的行為人在上網時通常無需經過真實的身份認證，該行為人的住所地的確定并不象傳統條件下那樣便利。同時，在網絡侵權案件中，被告往往與原告相距甚遠，而且跨國的侵權行為很多，如果適用“原就被”的原則，一來受害人獲得司法救濟十分困難，不利于保護受害者的正當權益，二來也有損國家司法主權。因此，是否應當繼續把被告住所地作為管轄基礎，似乎值得重新考慮。
3、侵權行為地的不確定性。網絡侵權行為以數字傳輸為手段，其最大的特性莫過于階段性和復制性。根據網絡數字傳輸規則，一個完整的網絡侵權行為可以分解如下：第一，具體侵權人通過終端設備在某一特定時空條件下進行聯網、訪問、遠程控制或下載、上載、設置超鏈接、設置URL(統一資源定位器)、轉發等行為；第二、侵權人的操作指令以及侵權指向的目標內容以數據流的形式在終端設備、IAP(Internet接入提供商，即Internet Access Provider)服務器、節點計算機設備、ICP(Internet內容服務提供商，即Internet Content Provider)服務器及其他網絡設備(纜線、MODEM、網卡、中繼器等)之間進行傳播；第三、指令及數據流到達目的服務器，完成相應操作(復制或存儲等)。從這一過程分析中可知，網絡侵權行為不僅涉及多個侵權環節，而且在多個網絡設備中發生了相應的影響(存儲或復制)。因此，在網絡侵權案件中，確定侵權行為發生地、發生時間以及結果地、侵權結果發生時間，變得十分困難。
正是由于傳統的侵權行為的地域管轄基礎存在上述困難，促使了新管轄理論的誕生并提出了各種新的連結因素。
二、有關網絡侵權管轄的新理論及連結因素述評
1、網址管轄基礎論。有學者認為，網址因為有某種穩定性，可以代替地址，從而構成新的管轄基礎，其理由有二：第一，網址具有相對穩定性，網址存在于網絡空間中，其位置是確定的，它的變動要通過ISP依照一定程序來進行，所以在特定的時間內它是確定的。第二，網址與管轄區域之間存在一定的關聯度。網址與現實空間的關聯有兩種途徑，一是受制于網址的ISP所在的管轄區域，這如同居所與居所地一樣；另一是網址涉及到其他網絡參加者時與其他參加者所處管轄區域的接觸，包括積極接觸和消極接觸。(6)筆者并不贊同這一觀點。
筆者認為，網址不能構成新的管轄基礎。首先，在現實空間中，居所是個人生活中心所在地，其與個人的聯系是真實可靠的。而網址在網絡空間的確定性并不必然指向具體確定的行為個體，比如在偶然在出差地網吧上網的人，就不能單憑網址進行確定。因此網址雖然在網絡中的位置是可以確定的，但其地位并不等同于現實空間的居所。美國佐治亞工學院曾在近兩萬人中作這一個調查，調查結果顯示有60%的人在注冊上網時會提供偽造的姓名、地址、電話等個人資料。(7)這種個人資料的確定的虛假性無疑會沖淡網址的確定性，而使網址失去確定管轄權的效用。其次，從技術上考慮，上網者完全有可能通過技術手段隱藏真實的網址，從而使他人難以通過網址確定其身份。再次，雖然網址與管轄區域存在一定程度的關聯，但數字傳輸具有全球性的特點，如一個電子郵箱的擁有者可以在世界上任何聯網的地方收發電子郵件，而在這種情況下，對方往往難以判斷其真實的所在地，因此以網址來確定管轄區域，必然會造成管轄權的難以確定。另外，當網址活動涉及其他參與者時，僅憑與其他參與者的接觸也不應成為該區域法院獲得管轄的充分理由。因為認識到“全球共享網絡，同意上網訪問構成足夠聯系從而建立管轄權的做法會削弱當前的管轄權要件”，1996年8月5日，美國加州南區法院以管轄權不充分為由駁回了加州原告Mc Donugh訴明尼蘇達州被告Fallon公司一案。(8從網絡的全球性角度進行考察，以全世界都能接觸的網址作為確定管轄的基礎，也將使一國的司法管轄無限制的擴大到全世界范圍，從而侵犯他國主權，產生過多的管轄沖突。在一國之內，同樣會導致類似的地區管轄糾紛。
2、取消侵權行為地作為識別因素的理論。該理論認為，網絡侵權案件中侵權行為地很難確定。如果就擴大一國主權范圍的角度來考慮，將網絡中的行為直接解釋進已有的規則是可以的，這是各國尤其是技術強國愿意采取的做法，但勢必造成國際司法管轄權的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應當取消侵權行為地這一識別因素，而僅應以被告的國籍或住所地及可執行標的所在地確定一國直接管轄的國際司法管轄權。就國內司法管轄權來看，侵權案件更是如此。(9)筆者不贊成這種觀點。
這一管轄理論的立足點主要有二：其一，網絡侵權的侵權行為地難以確定；其二，將網絡行為直接解釋進已有規則將造成過多的管轄沖突。其結論是應以被告國籍或住所及可執行標的所在地確定網絡侵權行為的地域管轄。以下分別加以考察。
第一，該理論的立論基礎并不充分。雖然在網絡空間認定侵權行為地比較困難，但絕非意味著人們將對此無能為力。直接將傳統侵權行為地的識別標準運用到網絡侵權案件的管轄中，確實可能會造成司法管轄的沖突，但是問題似乎也可以通過改造和發展侵權行為地理論、重新確定侵權行為地的識別標準而解決，侵權行為地管轄原則并未到山窮水盡的時候。放棄侵權行為地管轄，既不符合人們長期以來的管轄觀念，也抹殺了侵權行為案件與一般訴訟案件的差別，是否科學、合理有待進一步探討。
第二，該理論所提倡的被告國籍、住所地及可執行標的所在地是否應當作為網絡侵權案件管轄地確定的連結因素，或者在多大程度上可以作為連結因素，仍是個問題。
筆者認為，被告的國籍不應作為確定網絡侵權地域管轄的連結因素。理由如下：1、以國籍為連結因素的“法國模型”，(10)因缺乏對內外國當事人的平等保護而早已被多數國家摒棄。2、網絡具有不確定性，國籍作為連結因素，其與管轄法域的聯系比起網址、居所、侵權行為地等因素與管轄法域的聯系還要弱得多。除了身份上的隸屬關系之外，一個網絡侵權案還應當與法院地具有實質上的某種關聯 。3、由于缺乏對外國當事人的平等保護，根據“國籍管轄”確定的法院的判決很難得到外國法院的承認與執行，從而不能達到保護本國國民的利益的目標。
被告住所地雖然是普遍認同的侵權管轄的基礎，但是由于前文已加以說明的困難，該管轄基礎是否仍然應當占有象從前那樣的地位值得重新考慮。至于可執行標的物的標準，則完全不利于保護國家的司法主權而不應當采納。假設一個網絡侵權人是外國人，其財產或其他可執行標的均在國外，但對我國公民、法人實施了侵權行為，我國法院以“可執行標的”在國外為由而放棄對本國公民、法人的司法保護，不能不說是一個悲哀。
3、技術優先論。該理論認為，由于網絡發展的不平衡，使得一些大城市的網絡發展明顯快于其他地方，像我國的北京、上海和廣東的一些地區，ISP、ICP集中，網絡技術比較發達，有能力處理有關的技術問題，因此，應當由這些城市和地區的人民法院優先管轄網絡侵權案件。(11)但是，正如很多學者認為的那樣，該理論雖然在短期內有助于網絡侵權案件的審理，提高辦案質量，但從長遠上看，不利于網絡在各地的進一步發展，同時也造成對部分案件當事人的損害，剝奪了網絡技術相對落后地區法院的管轄權，有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管轄論。該理論認為，對于網絡侵權案件，由于侵權行為地難以確定，所以不宜也不能按照侵權行為地原則決定對案件的管轄權。而且，以被告住所地確定管轄雖然可行卻不合理。因為，在網絡侵權案件中，被告往往與原告相距甚遠，如果生硬地適用“原告就被告”的原則，將給受害人尋求司法救濟制造障礙，不利于保護受害者的正當權益。因此，對網絡侵權糾紛，應當且只能由原告所在地法院管轄。(13)
筆者認為，這一觀點比較充分的意識到“原就被”原則的困境以及網絡侵權案件中侵權行為地的不確定性特征，相對其他管轄理論，合理性更大一些，但是僅以原告所在地為確定網絡侵權案件地域管轄的連結因素，似乎有些矯枉過正。不過總體上來講，這一理論的確為我們提供了全新的思路。
5、“最低限度聯系”理論。該理論是美國法院“長臂管轄權”理論中的基本理論。根據“最低限度聯系”原則，如果一州與訴訟所及的事務有“最低限度聯系”，則該州可以對位于該州邊界以的人和組織行使管轄權。在實踐中，不同法院對于“最低限度聯系”有不同的理解，即“最低聯系原則”、“有意接受原則”和“營業活動原則”。該理論本質上是擴張的域外管轄權。(14)筆者認為該理論不應支持，但有可資借鑒之處�，F結合有關案例進行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中，原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網址，并在其網址上創建了一個郵遞列表，使訪問該網址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務的信息。原告于1996年4月向密州東區法院起訴，控告被告公司侵犯其商標權及進行不正當競爭。被告提出了管轄異議，認為密州法院無權管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權。法院認為，被告網址的特性并非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關于被告和法院所在州間“最低限度接觸”的原則，密州法院有權管轄。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中，原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網絡銷售(Cybersell)”的字樣。被告創建了一個網頁，其中包含“網絡銷售”(Cybersell)的標識，一個本地的電話號碼，一個發送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區法院起訴被告侵犯其商標權。地區法院以管轄權不充分為由駁回此案，聯邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。法院認為，被告在亞利桑那州通過網絡并沒有任何的商業行為，被告在亞利桑那州沒有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最后總結說，“簡單地將別人的商標作為域名并放置在網絡上，就判定該人的居住地法院有管轄權，這種說法是缺乏依據的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。(16)這兩個案例，充分反映了美國法院的“最低聯系原則的”的發展軌跡：案例1的觀點認為被動的網址不能作為確定管轄的基礎，但“交互性”的網址可以構成“最低聯系”；案例2認為除了網址之外，還應當具有“有意圖地”即“有意接受”才能構成“最低聯系”。除了上述兩個觀點之外，營業活動原則是美國法院在適用“長臂管轄權”時確定“最低聯系”的又一標準原則。在Codt V. Ward一案(案例3)中，康涅狄格州法院就適用了這一原則，認為被告通過電話、E-MAIL和聊天室，采用虛假陳述的手段誘導了原告購買股票，構成了與康州的“最低聯系”。(17)。
筆者認為，無論是“交互性網址”還是“有意利用”，司法實踐證明，美國的“最低限度聯系原則”標準具有很大的伸縮性和自由裁量權，不同的法官對于案件的理解不同，導致的結果也可能大不相同。因此，這兩種觀點，都不應加以推廣，尤其在我國部分法官的法律素養、司法良心尚有待提高的情況下，更不應當接納這一觀點。另外，美國在網絡侵權司法實踐中的“最低限度聯系”是一種“接觸的管轄權”，這種虛擬的聯系有別于現實的聯系，使網絡使用者可能時時受制于其從未接觸的區域的管轄而導致過重的負擔。而案例3中的“營業活動原則”，則實際上接近于傳統侵權，網絡因素所占比例已不那么明顯。因此，筆者認為，“最低限度聯系”理論仍不足以成為獨立的網絡侵權管轄原則。但是，筆者認為，該理論中的 “有意接受”具有相當的合理性，因此，在確定侵權行為發生地和結果地時，或可借鑒。關于這一點，將在下文詳述。
6、服務器所在地法院管轄論。該理論認為，服務器位置所在地相對穩定，其穩定性比網址更高；服務器位置所在地與管轄區域之間的關聯度體現在“服務器”所在地是一種物理位置，與虛擬的“網址”相比，其關聯度更高。因此，服務器類似于“居所”，由服務器所在法院管轄網絡侵權糾紛案件，與傳統的管轄權原則更容易融合。(18)
筆者認為，基于網絡的虛擬性，受侵害人直觀意識范圍內，根本無法確定對方的服務器所在地究竟位于何處，確定起訴法院存在技術上的困難。比如，一個中國網站的服務器完全可能位于美國、英國或者是太平洋上的一個小島上，而且很多網站擁有不止一個服務器，而這些服務器很可能位于不同的國家或地區。在一個訴訟案件中，要求原告具備網絡技術人員的才能，是不切實際的。一個網絡侵權行為的過程，又可能涉及不同的IAP和ICP服務器，因此服務器并不具有唯一性，從而有別于傳統的居所。作為侵權的結果，比如一篇誹謗文章，可能被通過不同IAP上網的人讀到，這樣一來，選擇服務器所在地就更加困難了。因此，在網絡侵權案件中服務器所在地仍不能作為獨立的確定地域管轄的連結因素。不過，由于IAP和ICP服務器在網絡侵權中的作用不同，在確定侵權行為地時，可以作為參考的因素。
綜上所述，筆者認為，上述各種新管轄理論，尚不足以為網絡侵權糾紛的地域管轄提供一種恰當的解決方案。
三、筆者的觀點：原告住所地、侵權行為地有序管轄原則
筆者對于網絡侵權地域管轄的觀點如下：
1、原告住所地優先原則。
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