[ 楊介壽 ]——(2003-8-27) / 已閱40649次
(1) 原告住所地管轄的合理性。
第一，與網絡侵權有關聯的參數諸如網址、服務器所在地、侵權人數量、終端設備所在的等很不穩定或難以確定，而如上文所述“原就被”原則面臨的困難，被告住所地再作為確定管轄的連結因素的基礎亦已不復存在，而原告住所地既是確定的，而且在實踐中有利于保護受害者、節省訴訟成本。
第二，網絡的全球性特點，導致網絡侵權常常表現為跨國糾紛，在承認第一點的情況下，為了保證國家司法管轄權，維護本國公民利益，有必要將原告住所地確定為管轄的基礎。
第三，原告住所地與網絡侵權具有最密切的聯系。從網絡侵權的發生來看，侵權人實施侵權，明知該侵權行為將涉及被侵權人所在地，而被侵權人常常是原告，同時，網絡侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯。
因此，筆者認為，將原告住所地確定為管轄基礎是合理的。
(2) 原告住所地管轄的優先性。
筆者認為，網絡侵權依靠網絡技術實施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，因而最具效率，有利于案件的審理。而原告所在地在起訴時是唯一的，有利于節省訴訟成本，不會導致司法實踐中對于原告住所地如何理解的沖突。另外，因為網絡侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯，由原告所在地優先管轄，可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補，有利于保護社會權利的平衡，維護社會穩定。因此，在網絡侵權案件地域管轄中，原告住所地管轄應當作為優先的原則。
2、侵權行為地管轄。
(1)在網絡條件下，由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。關于這一點，筆者在關于“取消侵權行為地作為識別因素的理論”已有詳細分析，不再詳述。筆者認為，侵權行為地管轄作為傳統管轄的普遍原則，已經在社會上形成了相對穩定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當的經驗，在沒有更好的管轄基礎的情況下，不應當輕易摒棄。因此，當原告住所地法院被認為是“不方便法院”(下文詳述)時，侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。網絡侵權案件中，侵權行為地管轄的實施難度在于確定侵權行為實施地、結果地。
(2)確定網絡侵權行為地的參考因素。
筆者認為以下因素可以在確定網絡侵權行為地中作為參考因素：
①計算機終端和ICP服務器。根據前文關于網絡侵權行為過程的分析，在一個侵權行為實施過程中，通常要涉及計算機終端、ICP服務器環節。在這兩個環節中，網絡侵權行為以數據復制或存儲的形式被記錄，并能通過技術手段被感知。從網絡侵權行為的過程來看，IAP服務器、DNS域名服務器、節點計算機設備、網卡、MODEM等網絡設備上的數據存儲和復制是隨機的、動態的和臨時的，類似于計算機緩存，隨時會被覆蓋和更新，而在終端計算機上和ICP服務器中，除非有意識地刪除，數據將保留較長的時間，因此相對穩定。而侵權人使用的終端計算機設備是侵權人積極實施侵權行為的必要工具，受害人使用的終端計算機設備是其感知侵權行為的必要工具，ICP服務器則是侵權行為在網絡空間得以完成的終點，也是侵權結果在網絡上被感知的起點，可見實施和發現網絡侵權行為的計算機終端和ICP服務器與網絡侵權行為存在實質性的關聯。因此，將計算機終端和ICP服務器作為確定網絡侵權行為地的參考因素是合理的。
②侵權人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但筆者認為“有意利用”的表述更能反映侵權人實施侵權和被侵權人發現侵權行為內容時與ICP 服務器的關聯關系，具有主動性的特點。在美國的“最低限度接觸”理論和實踐中，“有意接受”被認為是一個重要的因素。筆者認為，這一理論和實踐值得各國立法予以借鑒。傳統民法學的觀點認為，普通侵權行為人承擔侵權責任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解，不難看出這一要件的內涵實質上可以表述為：侵權行為人只應當對自己意識可以控制的范圍內的行為負責。在網絡侵權案件中，作為侵權行為形式的數據流可能在不同的ICP服務器中發生存儲和復制，從而存在多樣性和擴散性。假設存在這樣一個案例：甲未經乙的許可，將乙享有著作權的作品上傳到A網站，后由丙轉貼到B網站上，乙在B網站上讀到被侵權的作品。這一假定的案例中，網絡侵權行為的數據流同時在A和B的ICP服務器上被復制和儲存。在這種情況下，甲對于A的ICP服務器上的復制和存儲顯然是積極的和有意指向的，因而應當是“有意利用”，而對于B的ICP服務器上的復制和儲存，顯然不是“有意利用”。乙在閱讀作品時“有意利用”的ICP服務器則剛好相反。因此，筆者認為，在以服務器作為侵權行為地的參考要素是，是否“有意利用”是應當被考慮的因素。
(3)網絡侵權行為實施地、結果地的確定、
①網絡侵權行為實施地，是指實施網絡侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP服務器所在地。“侵權行為是行為人所為，其所為通過一定的計算機設備進行。因此，侵權行為實施地的確定應當以被告為中心，以實施復制、傳輸等侵權行為的設備為線索，認定其所實施侵權行為的地點。”(19)筆者認為，以實施網絡侵權行為的終端設備、ICP服務器為設備和技術參考因素，以侵權行為人中心，以“有意利用”作為主觀狀態的審查標準，把實施網絡侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP服務器所在地認定為侵權行為地，是合乎邏輯的。
②網絡侵權行為結果地，是指被侵權人發現網絡侵權行為的計算機終端所在地或被侵權人有意利用的、發現網絡侵權行為的ICP服務器所在地。侵權行為以損害被侵權人的利益為特征，通常可因其影響被侵權人的程度不同而判斷損害的大小，因此，侵權結果與被侵權人密切關聯，網絡侵權行為結果地的確定，應當以被侵權人為中心進行判斷。以被侵權人發現網絡侵權行為的終端設備、ICP服務器為設備和技術參考因素，以被侵權行為人為中心，以“有意利用”作為主觀狀態的審查標準，網絡侵權行為結果地理所應當確定為被侵權人發現網絡侵權行為的計算機終端所在地或被侵權人有意利用的、發現網絡侵權行為的ICP服務器所在地。
曾經有學者提出，以原告發現網絡侵權行為的計算機終端或服務器所在地為確定網絡侵權行為結果地的標準，原告可以隨便通過公證從任何地方下載相關的網頁、郵件資料，從而將使原告選擇管轄法院的權利無限擴大，導致全球的法院均有可能管轄特定的案件。筆者認為，這種擔憂是可以理解的。但是，本文主張的原告住所地、侵權行為地有序管轄已經使得侵權行為地管轄只能基于“不方便法院”才能適用，這一擔憂因素真正成立的機會并不多，而且本文提供的解決方案中，被告得以“不方便法院”作為對原告選擇的法院提出管轄異議的理由，已經有效防止了原告的濫訴。另外，在存在同一級別的管轄權沖突的情況下，基于傳統的管轄理論，先受訴法院取得管轄權，而其他法院則自動喪失了管轄權。因此，這種擔憂的理由已經不復存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理論是國際民事訴訟程序的重要理論之一。其涵義是指“在國際民事訴訟活動中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然對案件具有管轄權，但如審理此案將給當事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保證司法的公正，不能使爭議得到迅速有效的解決。此時，如果存在對訴訟同樣具有管轄權的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權或根據被告的請求作出自由裁量而拒絕行使管轄權。”(20)不方便法院理論認為，被告以原受理法院系“不方便法院”為由提出的管轄異議成立，須有兩個條件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的條件包括：(1)對案件具有管轄權；(2)與訴訟關系密切。第二，不違背公共政策。(21)
筆者認為，“不方便法院”理論是解決原告濫訴的有效策略，并且其適用并不違背傳統的“關聯性”標準，完全可以在國內訴訟和網絡相關爭議的訴訟中推廣。尤其是在原告住所地優先管轄原則下，顯得十分必要。在網絡侵權行為結果地可能導致管轄權擴散的情況下，同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。
綜上所述，筆者認為，網絡侵權訴訟案件應當由原告住所地法院優先管轄，在原告住所地法院系“不方便法院”的情況下，可由侵權行為地法院管轄。原告認為被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在堅持主張原告住所地法院管轄的情況下，也可以提出其認為充分可替代法院的名單作為候補。為了避免管轄異議的反復，原告提出充分可替代法院的名單的時間應當限定在被告提出管轄異議的合理期限內。原、被告對于各自提出的不方便法院主張及充分可替代法院負有證明的義務。
四、最高院兩個司法解釋的不足及立法建議
在缺乏正式立法的情況下，最高人民法院先后出臺了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“解釋一”)和《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“解釋二”，分別對網絡著作權侵權和域名侵權案件的管轄作了規定。“解釋一”第一條規定：“網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”“解釋二”第二條第一款規定“涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”
筆者認為，最高人民法院的上述解釋存在以下不足：(1)比較上述規定，可以發現最高人民法院在確定侵權行為地認定標準時，從解釋一到解釋二，其表述方式清晰到緘默，說明最高人民法院在網絡侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地是否應當作為確定侵權行為地的標準仍存在疑惑。筆者認為，這種疑惑的產生，原因有二：第一，網絡侵權行為地的認定未合理區分侵權行為實施地和結果地的特殊性；第二、沒有區別不同性質、不同場所的服務器在網絡侵權行為實施以及產生結果的過程中的作用大小和關聯度。 (2)在確定管轄標準多樣化的情況下，沒有設定適當的順序，易導致管轄爭議；(3) 在確定“原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地”管轄標準的情況下，沒有設定有效的防范原告濫訴的合理補救措施；(4)仍以被告住所地作為管轄標準，忽視了網絡侵權案件中被告住所地與侵權行為關聯度較低和認定困難的問題。
鑒于我國尚未有對網絡侵權管轄確定的正式立法，最高人民法院的司法解釋又存在種種不足，筆者基于本文的分析，認為在正式立法時，對于網絡侵權案件的地域管轄問題可以設立以下條款：
1、網絡侵權糾紛案件由原告住所地人民法院管轄。原告住所地人民法院認為其管轄特定網絡侵權糾紛時系不方便法院的，可以放棄對該案的管轄，將案件移送充分可替代人民法院管轄。
原告住所地人民法院放棄管轄的，應當根據原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單，依職權進行審查，確定移送管轄的人民法院。未經被告異議或者沒有充分可替代人民法院的，原告住所地人民法院不得放棄對案件的管轄。
2、本法所稱不方便法院，是指由其審理特定網絡侵權糾紛案件會明顯導致當事人訴訟成本增加、應訴困難或審理特定網絡侵權糾紛案件時具有其他有違司法公正和效率的不方便因素的人民法院。
3、本法所稱充分可替代人民法院，是指符合本法規定條件的網絡侵權行為地的人民法院。
4、本法所稱網絡侵權行為地，是指侵權人實施網絡侵權行為時的計算機終端設備所在地、侵權人實施網絡侵權行為時有意利用的ICP服務器所在地、被侵權人獲知網絡侵權內容的計算機終端設備所在地或被侵權人獲知網絡侵權內容時有意利用的ICP服務器所在地。
5、被告認為原告住所地人民法院在管轄特定網絡侵權糾紛案件時系不方便人民法院的，應當在法定期限內向原管轄法院提出管轄異議，并同時提交其認為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
6、原告認為被告提供的充分可替代人民法院事實上系不方便人民法院的，應當在法定期限內向原管轄法院提供自己認為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
7、原告住所地人民法院對于被告提出的管轄異議以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單應當合并審查，作出是否移送管轄的裁定。
原、被告對裁定不服的，可以在法定期限內上訴。經上一級人民法院確定管轄法院后，原、被告不得在同一案件中再次提出管轄異議。
接受移送的人民法院不得另行移送。( 作者單位：浙江震甌律師事務所 )
主要參考文獻：
1、于志剛主編：《網絡民事糾紛定性爭議與學理分析》，吉林人民出版社，2001年9月第1版。
2、蔣志培主編：《網絡與電子商務法》，法律出版社2002年4月第2版。
3、李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社2000年11月第1版。
4、陳鈞：“網絡侵權案件的管轄確定”，載《著作權》2000年第6期。
5、侯捷：“網絡侵權案件管轄權探析”，載《當代法學》2002年第8期。
6、張海燕：“計算機網絡上數字傳輸的司法管轄權”，載《湖南社會科學》2000年第3期。
7、蘇方元、李莉霞：“美國網絡案件的司法管轄”，載《廣西社會科學》2002年第5期。
8、楊斌：“網絡侵權案件的地域管轄”，載《江蘇公安專科學校學報》，第16卷第2期(2002年3月)。
9、韋燕：“‘最低限度聯系’與網絡管轄權”，載《河北法學》2001年第1期。
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