[ 撐犁孤涂單于 ]——(2011-12-6) / 已閱19063次
第五，獲得“營業執照”的企業會被社會推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會產生證明力，影響利益相關的第三人。
我國目前所采用的商事登記制度中，未經工商登記或者未取得營業執照而經營是法律所禁止的行為。就攤販而言，與之比較接近的是個體工商戶登記。個體工商戶是指“公民以個人財產或家庭財產作為經營資本，依法核準登記并在法定的范圍內從事非農業性經營活動的個人或家庭。”個體工商戶經營規模小，其經營目的主要是為了滿足經營者個人或家庭的需要，對于活躍經濟，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國目前對個體工商戶的法律規制仍很嚴格，而且在執法上也存在著對個體工商戶的歧視，這種狀況應當加以改變。值得一提的是，在我國，個人合伙在領取營業執照時使用的是個體工商戶的名義。
二 強制登記抑或任意登記
根據商事主體資格的取得是否以商事登記為要件，現代商事登記制度有強制登記主義和任意登記主義之分。強制登記原則含義有二：其一，商事主體的設立、變更和終止必須進行登記。在采取強制登記主義的國家，任何欲從事營利性活動的當事人只有在履行了商業登記手續后方取得商事主體資格和特定范圍的商事能力。非經登記者不具有商事權利能力和行為能力，不得從事任何種類的商事活動，否則構成非法商事行為。商事主體的變更、終止也應進行登記。其二，商事登記應就法律規定的商事主體的全部必要事項進行登記，未經登記不發生法律效力。如《公司登記管理條例》第2條規定，“有限責任公司和股份有限公司的設立、變更、終止，應當依照本條例辦理公司登記”。第9條規定，“公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或股份有限公司發起人的姓名或者名稱”。
任意性登記是指商事登記是從事商業活動的前提，但并非從事商業活動的必備要件。任意登記可以分三種情況：（1）偶爾從事非連續性營利活動的當事人可不必履行商事登記程序；（2）從事營利性活動的當事人可以先開業，繼而再進行商業登記；（3）法律雖然不將商事登記作為商事主體資格或能力取得的邏輯前提，但非經登記，其從事的商業活動沒有對抗第三人的效力。 例如《德國商法典》第2條就是關于“自由登記商人”的規定，而第5條是“依登記商人”的規定 。在德國，從事農業、林業及其從屬業的經營者，以及小商人都屬于任意商人。自由職業包括律師、會計師等，雖然也從事營利活動，但是與工商業不同，因此他們可以申請企業主體資格登記，也可以不申請登記，是自由登記商人。上述主體可以申請登記，也可以不登記，是否登記根據業務需要和本人意愿，悉聽尊便。登記注冊不是他們必須履行的義務。 美國、日本、澳大利亞、新西蘭、臺灣地區等國家和地區都有任意商人的規定。
我國目前采取的是強制登記主義，即凡是從事工商經營活動的任何組織和個人，必須履行登記手續，方能開展經營活動。嚴格講，強制登記主義與企業自治原則是不完全契合的，但基于對交易安全和交易秩序的維護及商事交易便捷對外觀主義和公示制度的強烈要求，現代市場經濟國家多采用強制登記主義。即使仍然采用任意登記主義的國家，在法律上雖不將商事登記作為商主體資格或能力取得之邏輯前提，但規定未進行商事登記者從事的營利性經營活動不具有對抗善意第三人的效力，從而促使商主體主動履行商事登記程序。但是，這容易使商事登記工作人員形成權力本位和對商主體的“賦權”意識。因此限定在對影響國家產業政策的特殊行業，或國家有意在一定程度上實行壟斷的行業，對于一般的行業，則可能放松一些，實行任意登記。
三 工商登記與營業執照
就攤販登記而言目前看國家的立法有意將其納入個體工商戶登記進行。但是我國現行的工商登記是相當繁瑣的。
商事登記是商主體的籌辦人或商主體為設立、變更或終止商事資格而依照法律規定向登記主管機關申請登記并被核準登記公告的法律行為，是商主體獲得主體資格和營業資格的必經之道。凡未經商事登記者不得以商主體資格從事經營活動。盡管各國對商主體資格取得的標準存在差異規定，但是大多數種類的商人資格的取得為要式行為。即作為法律上的擬制主體，其資格的取得必須經過登記以對抗善意第三人。登記行為也是法律對商主體作為獨立的權利和義務主體身份上的承認。所以核準登記具有確認商事主體資格的功能，登記注冊簿則是商主體成立的證明文件。
我國商事登記同時存在著《營業執照》的發放。有學者認為，《營業執照》現行法實際上存在主體資格和營業資格概念的區分。營業執照制度的存在使得營業能力和營業資格概念的存在成為必要。但從目前世界各國商事資格登記的立法模式來看，特別是西方發達國家的商事法中，沒有采用所謂的營業執照制度，與之相似的是采用反映商事主體資信情況的商事登記簿和商事賬簿。也就不存在營業資格和主體資格的區分問題。我國現行《個體工商戶管理條例》亦采用了登記與發照并用的管理模式，隨著個體工商戶管理的放寬，攤販可能會選擇登記，我們認為有必要進一步放松個體工商戶登記的繁瑣制度。
四 小規模商業免于登記
我國早在1914年北洋時期的《商人條例》即規定：“凡沿門或道路買賣物品之商人，……及其他小商人不適用不條例商號、商業注冊、商業賬簿各條之規定。” 這里的商業注冊即為商事登記。
我國臺灣地區現行的《商業登記法》第五條也規定：“（得免登記之小規模商業）下列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。 四、民宿經營者。五、每月銷售額未達營業稅起征點者。”攤販的取締主要是依據《臺灣省攤販管理規則》及地方立法。與大陸地區主要依靠商事登記方面的個體工商戶登記管理法規和無照經營查處取締法規不同，《臺灣省攤販管理規則》并非《商業登記法》的下位法規，因此，違反現行《臺灣省攤販管理規則》之攤販，并不依商業登記法第三十七條規定處罰。
任意性登記與免于登記相比較而言比較類似，都不對攤販的商事登記做強制性的要求。我們認為，無論是免于登記還是任意性登記，對于攤販的商法上管理而言，都是我國可以采納的立法原則。攤販的經營規模決定了，進行行政登記所需要的成本過大而收益太小，因此從經濟角度看，對攤販采取寬松的登記政策，可以降低其經營成本，促進攤販的從業積極性達到促進商業發展的目的。從這一點上看，攤販免于登記的規定無疑具有更為積極的意義。
就我國目前的個體工商戶登記而言，其強制登記已屬不妥，將其改變為任意性登記是恰當的，從這一點商，《個體工商戶條例》草案修改稿無疑有其進步意義；但是這種進步不是不徹底的，對于攤販，以及處于種種原因考慮而選擇不登記的商人，同樣應該根據其行為確認為商人，而不是視為非法營業而予以商事管理行政法上的取締。
第三章 攤販的商事能力、行為和義務
攤販不僅是一種商事主體，也可以作為一種經營方式。在實務中構成十分復雜，固然有未經登記的自然人，合伙人，其實也不乏已經登記的個體工商戶、商號，甚至公司派出人員以攤販形式經營者；其經營范圍也十分廣泛，包括是農牧業、修理業、服務業、手工業和零售業 。但是大多數情況下，作為商事法主體的攤販與作為經營方式的攤販二者是一致的。我們主張，自然人攤販應當作為合格商主體——小商人，而商主體在商事法律關系中恒須享有權利和承擔義務。
我國現行法采取的是相對的民商合一的態勢，即商法并無形式的法典；商法作為民法的特別私法，服從于將納入民法典(當前系《民法通則》、《合同法》等) 中統一確定民事商事的—些共同原則和內容；某些特殊的商事制度則另行制訂單行法規。但是，這種立法，很容易忽視商法在客觀上有著不完全等同于民法的地方。尤其是攤販等小商人，其自身的特殊性表明，民法對于民事主體的有關規定，難以完全照搬套用。商法不是要創設商人這一特殊的社會階層，其主要目的在于調整商事關系，為商事交易提供便利。以商自然人而言，近些年德法兩國對于小商人都實行區別于完全意義上的商人的較為寬松的立法政策，減輕小商人在賦稅、會計、責任形式、法院管轄方面的負擔，事實上是在承認小商人階層存在的基礎上扶持、引導其健康有序的發展。
一 攤販的權利能力
權利能力，又稱權義能力（權利義務能力），是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。商事權利能力，是指商主體依照商法的規定，成為商主體的資格。商事權利能力的概念是商主體概念所必須的，因為只有具備商事權利能力，才具有主體資格，而這一資格的取得須由商法來加以確定。
商法作為民法的特別法，其價值取向和制度設計上確有不同于民法之處，商法對交易之關注遠勝于對人之關注。商法對能力制度的處理，也完全可謂對交易的保護。簡單地以傳統民法的思維考慮商事領域的一些問題，或者有違商事立法精神，或者無法找到適當的解決方案。
對商事主體的認定，大陸法系國家分別有三種立法例，即實質主義、形式主義和折衷主義。法國商法采實質主義，即客觀主義，只要主體從事的活動屬于商行為，那么他就是商主體，這是以商行為為標準來判定商主體；德國商法采主觀主義，即形式主義，商主體是商法的中心，同一行為商主體為之，適用商法，非商主體為之，適用民法或其他法律，這是以商主體來判定商行為。就攤販而言，我們主張免于商事登記，理由如前。其商事權利能力的取得，應該自以其商行為實施為準。
攤販的權利能力也可以作為攤販經登記的個體工商戶的區別。個體工商戶與翻番之間的區別，不僅在于經營規模，更在于個體工商戶乃是自登記起取得權利能力，而攤販自從事經營行為起，獲得權利能力。國家只可以根據其自由選擇是否登記，適用不同的管理法規，而不應該用管理法規強制他們選擇工商登記。
二 攤販的行為能力和商事行為
行為能力是指法律關系主體能夠通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力。商事行為是導致商法從一般民事法律中獨立出來，形成商法獨立性的根本原因，也是認定商主體的一個輔助標準。
作為商自然人的攤販，其商事行為能力和自然人所具有的民事行為之間是什么關系？一般而言，民事行為能力是商事行為能力的前提和基礎，不具有民事行為能力的人，是不能正常進行商事行為，承擔商事權利和商事義務的。但是在采取實質主義免于登記的自然人攤販而言，是否具有完全的民事行為能力，往往并不成為可否作為攤販和商主體的條件。例如，2010年8月，美國某地發生了著名的美國“檸檬水女孩”事件，俄勒岡州一名7歲女孩，以攤販的經營形式經營檸檬水。在民法上，7歲的孩子應屬于無民事行為能力，但是，當他們嘗試作為小商人，經營相對簡單的營業的時候，是獲得公眾普遍認可的，并不因其沒有民事行為能力而撤銷其商事行為。再如，多年前有一個風靡的電視小品中，有一個智力殘障者在大街叫賣鴨蛋“五毛錢倆”，但是客人說“來一塊錢的”，攤販卻說“不賣”，因為該人算不過賬來。即便如此，我們也不能一概而論，因為其欠缺民事行為能力，即斷定他出售“五毛錢倆”鴨蛋的行為，不屬于商事行為，或者不具有商法上的法律行為的效力。
總而言之，對于攤販的行為能力，只要與其經營規模、經營范圍相適應，不宜有過高要求。原則上無民事行為能力或者限制民事行為能力不影響自然人成為攤販和商主體。但是，民事行為對于某些商事行為，是有影響的。攤販作為小規模商業，本身不必登記公示，因此天然的受到諸多限制，一些復雜的或大規模的商業，是禁止攤販經營的，比如醫藥行業，就不能以攤販的形式經營；再如復雜的票據行為，也不宜賦予攤販這方面的商事行為能力。要之，必須以更為細致的法令，斟酌客觀情況具體判斷之。
在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對商事行為的概念也沒有一個統一的看法。一般認為，商事行為是以營利為目的的行為；商事行為是經營性行為；商事行為是商主體所為的行為。對于攤販等小規模商業而言，其商事主體地位不因商事登記而取得，故其一旦從事商事行為，即可確認其小商人的法律地位。
商事行為可以有多種分類。以行為當事人是否均為商主體為標準，可分為單方商行為與雙方商行為；以商事行為在同一營業活動內所起的作用和所處的地位的不同進行劃分，可分為基本商行為與附屬商行為；以法律對商事行為的不同確認方式為標準進行劃分，可分為固有商行為與準商行為；等等。 由于攤販從事的商業較為簡單，本文不擬進行詳述。值得指出的是，以商事行為的客觀性質和是否附加條件為標準進行劃分，可分為絕對商行為與相對商行為。對于攤販而言，其僅能從事相對商事行為，而不能從事絕對商行為。絕對商行為又稱“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法律的規定，當然屬于商行為的行為，而不必考慮實施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為采用營業方式為條件，凡是商法明文規定的，一律認定為商事行為。它是確立商人概念的基礎。按照大多數國家商法的規定，票據行為、商業證券行為、保險行為和海商事行為等均屬于絕對商行為。絕對商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。攤販未經登記一旦從事絕對商行為，即應當認定為非法商行為而予以相應的行政處理。
三 攤販的責任
所謂商事責任能力，是指“商人對外負債時的清償能力以及擔負行政責任與刑事責任的能力”。在我國，公司及合伙企業的商事責任能力，不存有爭議。但是，長期以來，理論界及實務界均否認個人商事責任能力，認為商個人的法律人格依附于其自然人人格。我們認為，這種觀點是基本上可以認同的。就攤販而言，由于其經營規模小，所從事的商行為也相當簡單，不容易產程十分復雜的法律關系，一般而言，其商事活動的商事責任，也較為簡單，準用民事責任的有關規定即可。
在攤販責任問題，更為有意義的是攤販的行政責任問題。商事法在一定程度上屬于行政法對于商人及其商事行為進行規制的法規，攤販作為小商人，同樣要受到有關商事行政法的規制，承擔一定的行政義務和責任。這些責任和義務體現在以下幾個方面：
第一，商號方面。我國還沒有單獨的商號取得的法定方式。目前商號的取得是基于商號作為企業名稱一部分的企業名稱的取得而取得。企業名稱一旦核定，即取得了專用權，同時商號作為企業名稱的主要部分在申請的行政區劃和特定的行業中也取得了專用權，也就視為商號獲得了登記。而商號經登記后就產生商號的專用權，即商號權。如前所述，攤販可以不必進行商事登記。也就是說，攤販即便自行取用商號，只要不違反法律強制性規定，自然不受干涉，但也不受商法關于商號方面法律之特別保護的。
第二，商業賬簿方面。商事賬簿是商人用以記載其營業活動和財產狀況，依法制作的書面簿冊。商業賬簿在商法上有特殊的證據效力。我國目前的《個體工商戶管理條例》，采用強制制作賬簿的辦法，但是實際上，這一規定在實踐中根本得不到執行。經過登記的個體工商戶尚且如此，攤販小商人可想而知。故而攤販完全可以不適用有關商業賬簿的規定。
第三，商業稅收方面。稅收是國家財政收入的根本，對于商業的稅收，是十分重要的。我國采取強制個體工商戶的登記辦法，原意也有防止稅收（包括個體工商戶管理費）流失的考慮在內。問題在于，由于經營規模的天然限制，其實攤販絕大多數達不到稅收起征點的。但是攤販并能徹底豁免依法納稅的義務。因此，遂于攤販可采取的辦法，達不到起征點可允許攤販不納稅，而形勢變化一旦達到了起征點，攤販應當主動申報納稅，否則給予處罰。
另外，攤販在雇傭勞動、衛生監督、產品質量等方面也應該遵守有關法規，承擔行政法上的義務。這些義務究竟是商事法上的義務，還是一般行政法上的義務，并無定論，應當依據實際法律規定執行。
第四章 攤販的經營場所管理
《個體工商戶條例》（征求意見稿）案使用了“無固定經營場所的攤販”一詞。無固定經營場所實際上并不能反映出攤販的本質特征。固然，有的攤販長期流動經營，沒有固定經營場所，但是也不乏有的攤販長期非法占據街道或者其公共設施作為“固定”的經營場所。城市攤販的與城市管理部門的沖突的核心問體，本質上既不是商事登記與否的問題，也不是是否持有《營業執照》的問題，而是其經營場所違規占用公共設施的問題。從這個意義上說，無論行政相對人是否登記發照，進行哪種登記取得哪種執照，都不應該影響行政機關對違法占用、破壞公共設施的行為進行打擊。目前我國城管部門依據上市登記法規對攤販進行取締，本身就是十分牽強的，欠缺合理性。
一 經營場所的概念和特征
我國沒有關于攤販經營場所的基本立法。現行《個體工商戶管理條例》規定個體工商戶登記需要“有與經營范圍相適應的生產經營場所和生產經營條件”而國務院法制辦21日公布的《個體工商戶條例(征求意見稿)》擬規定：“無固定經營場所的攤販，向住所地登記機關提出申請。”“無固定經營場所的攤販，應當在當地人民政府或者工商行政管理部門指定或者允許的區域內從事經營活動。規定的區域發生變更的，應當提前告知個體工商戶，并另行指定經營區域。”正是這一變更，使很多人認為，顯現出個體工商戶政策的可能放寬并且惠及眾多攤販。可是實際上，攤販的合法化遠沒有媒體所認為的那么簡單。
經營場所是指商人進行主要業務活動、經營活動的處所。經營場所與攤販而言十分重要。在我國臺灣地區，攤販一般指于公司、行號或公民營市場之營業場所外，銷售貨物或提供勞務者。臺灣學者陳朝建認為攤販管理的原則為“管地不管人之原則（即管地為主，管人為輔之原則）”。 也就是說，攤販的管理并非是商法主體資格的管理，而是經營場所的管理。此說甚有見地。
經營場所作為一個法律概念，并沒有受到太多的重視，僅僅在工商登記是作為一個登記項目。經營場所還是具有一些特征的：
首先，經營場所是有一定的物質性屬，必須滿足商人從事商活動的物質需要，當然也要滿足消費者的安全、使用需要。
其次，經營場所應當具有合法性，非法占用私人或者行政公物作為經營場所是不應該被承認的。
再次，合法經營場所應該受到法律特殊保護。在我國，行政機關具有廣泛的行政檢查權，而國家對于行政機關進入商人經營場所，尤其是封閉狀態和半封閉狀態的的進行行政檢查并無詳盡的規定，不利于保護商人。
最后，非封閉性經營產所屬于公共場所，應該加以特別限制，如一些消防方面的法規、公共衛生防疫方面法規，公安機關“場所管制”的法規等，在非封閉的經營經營場所，均有其適用。
二 攤販經營場所的分類
我國關于商人的場所登記，并無系統的規定。不過《物權法》出臺之后，為加強對企業（公司）、個體工商戶住所（經營場所）的登記管理，根據《中華人民共和國物權法》“業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關系的業主同意”的規定，國家工商總局出臺過一份文件即《關于住所（經營場所）登記有關問題的通知》（工商企字[2007]236號）這份通知指出：“一、企業（公司）、個體工商戶在設立（開業）或住所（經營場所）變更登記時，將住宅改變為經營性用房的，除提交住所使用證明外，還應當提交下列材料：（一）《住所（經營場所）登記表》；（二）住所（經營場所）所在地居民委員會或業主委員會出具的有利害關系的業主同意將住宅改變為經營性用房的證明文件。二、企業（公司）、個體工商戶在設立（開業）或住所（經營場所）變更登記時，將住宅改變為經營性用房的，股東（出資人）或企業（公司）、個體工商戶應當在《住所（經營場所）登記表》上承諾，遵守法律、法規以及管理規約的規定，并已經有利害關系的業主同意。”
這就給我們提供了一個思路，即對商人使用經營場所，必須符合法律的規定，因此可以按照商人是否取得經營場所的合法使用權對攤販的經營場所加以分類和界定：
一、自有經營場所。
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