[ 撐犁孤涂單于 ]——(2011-12-6) / 已閱19064次
在其他商主體中，自有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所是比較常見(jiàn)的。自有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所一般而言是指商主體自身?yè)碛泻戏ǖ耐恋厥褂脵?quán)以及地上物所有權(quán)的場(chǎng)所。這種經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單。但是，對(duì)于攤販而言，則幾乎是不存在的。自由經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，所有也并非享有完全的處置權(quán)利，要受到建筑物用途方面的管制。如前文所述，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房的，需要居民委員會(huì)或業(yè)主委員會(huì)出具的有利害關(guān)系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房；涉及變更用途的行政許可的，比如具有文物保護(hù)價(jià)值的古建筑，雖然屬于私人，但還可能需要主管部門行政許可。
二、他有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。
他有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所是指商主體雖然不擁有場(chǎng)所的土地使用權(quán)、地上物所有權(quán)，但是已經(jīng)通過(guò)租賃、借用等民事合同，獲得其使用權(quán)的情形。對(duì)于攤販而言這種經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所比較常見(jiàn)。在他有經(jīng)營(yíng)產(chǎn)所情況下，私人依規(guī)劃取得土地使用權(quán)，修建農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)并由掌握農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)的所有權(quán)，攤販利用該市場(chǎng)，則需要與農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)的所有者形成民法上的租賃關(guān)系。
三、公有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。
公有營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與他有營(yíng)業(yè)場(chǎng)所不同在于，公有營(yíng)業(yè)場(chǎng)所是由行政機(jī)關(guān)掌握和管理的。具體的類型又大致分為兩種：
第一種是行政機(jī)關(guān)專門劃出某地塊，直接經(jīng)營(yíng)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)。在這種形態(tài)下，改農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)取得專用公物的法律性質(zhì)，攤販欲利用該公物擺攤，需要遞交公法上的申請(qǐng)書(shū)，取得許可后與政府形成公法上的特許關(guān)系。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)即設(shè)有“公營(yíng)市場(chǎng)”，以容納攤販。
第二種是臨時(shí)性的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)。即設(shè)置于已經(jīng)具有法定用途的公物之上，比如城市馬路，處于枯水期的河道等，由政府主管機(jī)關(guān)臨時(shí)設(shè)置供攤販?zhǔn)褂玫霓r(nóng)貿(mào)市場(chǎng)。這種市場(chǎng)在臺(tái)灣地區(qū)一般稱為“臨時(shí)攤販集中區(qū)”，這在我國(guó)立法上也有所體現(xiàn)，如《城市道路管理?xiàng)l例》第三十二條“確需占用城市道路作為集貿(mào)市場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上城市人民政府批準(zhǔn)”即是。
凡是在上述場(chǎng)所之外經(jīng)營(yíng)的攤販，即為無(wú)固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的攤販，他們經(jīng)營(yíng)所占用的場(chǎng)所，其實(shí)絕大部分屬于城市公物、公共設(shè)施，攤販多見(jiàn)的地方，一般是人行道、城市公用廣場(chǎng)、公營(yíng)的城市公園、綠地、名勝風(fēng)景區(qū)等。由于我國(guó)的公物法規(guī)不完善，他們很少能合法的取得利用公物進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，因此城管作為公物警察權(quán)的執(zhí)法主體，只能對(duì)他們加以“取締”。
事實(shí)上，很多國(guó)家并非徹底嚴(yán)禁攤販在公共設(shè)施上擺攤。比如，韓國(guó)有些政府將市區(qū)劃分為三類：第一類是“絕對(duì)禁止區(qū)域”。指擺攤造成通行不便，嚴(yán)重影響市容的地區(qū)。主要包括主干道、火車站、汽車站、廣場(chǎng)、人行道和車道不區(qū)分的輔助干線道路等區(qū)域。第二類是“相對(duì)禁止區(qū)域”，指妨礙城市美觀但危害程度較小的地區(qū)，這些地方對(duì)攤位的規(guī)模、擺攤的時(shí)間和經(jīng)營(yíng)范圍有一定的限制，對(duì)申請(qǐng)?jiān)诖藬[攤的要嚴(yán)加管理。第三類是“誘導(dǎo)區(qū)域”，一般包括與住宅區(qū)分離的城市中心外圍的空地、車輛通行很少的河溪兩側(cè)道路和經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間形成的傳統(tǒng)市場(chǎng)內(nèi)的道路。政府一般允許在這些地方擺攤設(shè)點(diǎn)，但對(duì)營(yíng)業(yè)時(shí)問(wèn)和經(jīng)營(yíng)范圍也有限制。這些區(qū)域劃分其實(shí)是行政法上對(duì)公物進(jìn)行設(shè)置的行政行為，是這些公物兼具攤販合法經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的的公用目的。當(dāng)然，購(gòu)買者在這些場(chǎng)所上購(gòu)物，也是一種合法利用，并且不會(huì)導(dǎo)致雙方的合同出現(xiàn)瑕疵。
三 攤販問(wèn)題的實(shí)質(zhì)
從前文的分析可以看出，現(xiàn)行的城市攤販問(wèn)題是由一條明線，即商主體登記管理和一條暗線，即攤販經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的管制組成的。表面上，對(duì)攤販的取締執(zhí)行的是身份管制的法規(guī)——而這種身份管制現(xiàn)在看起來(lái)沒(méi)有什么必要——但是實(shí)質(zhì)上，則是對(duì)于攤販經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的管制。換言之，攤販的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，才是問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。現(xiàn)有的城市管理行政執(zhí)法隊(duì)伍（城管）系從原有的城建監(jiān)察隊(duì)伍繼承和發(fā)展而來(lái)。1992年6月3日建設(shè)部出臺(tái)了《城建監(jiān)察規(guī)定》，其第五條規(guī)定：“城市應(yīng)當(dāng)設(shè)置城建監(jiān)察隊(duì)伍，在行政主管部門的領(lǐng)導(dǎo)下行使城建監(jiān)察職能，其組織形式、編制、執(zhí)法內(nèi)容、執(zhí)法方式等可以由城市人民政府按照當(dāng)?shù)爻鞘薪ㄔO(shè)系統(tǒng)管理體制和依法行政的要求確定。”城建監(jiān)察是對(duì)城市規(guī)劃監(jiān)察、市政工程監(jiān)察、公用事業(yè)監(jiān)察、市容環(huán)境衛(wèi)生監(jiān)察、園林綠化監(jiān)察的統(tǒng)稱；國(guó)務(wù)院城市建設(shè)行政主管部門歸口管理全國(guó)城建監(jiān)察工作。縣級(jí)以上地方人民政府城市建設(shè)行政主管部門歸口管理本轄區(qū)范圍內(nèi)的城建監(jiān)察工作。
城市建設(shè)，其最主要部分就是城市公共設(shè)施公物的建設(shè)和維護(hù)，因而，城建監(jiān)察的主要職責(zé)，是對(duì)城市公共設(shè)施公物的規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)和利用方面進(jìn)行執(zhí)法。應(yīng)該承認(rèn)，攤販大量占用市政公共設(shè)施作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，一方面造成公物的物受損和破壞，另一方面也妨礙了其他公眾對(duì)于公物的正常利用，在公物法上具有一定得危害性，因此公物管理部門和公物監(jiān)察部門處于度公物及其利用秩序的保護(hù)，禁止攤販違法利用，有一定得現(xiàn)實(shí)性，但是由于科學(xué)的公物法規(guī)缺失，這種執(zhí)法找不到實(shí)定法上的依據(jù)，國(guó)務(wù)院采取了相對(duì)集中行政處罰權(quán)的辦法，將工商部門取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)的法規(guī)“集中”給城管部門，使得作為城市公物執(zhí)法者的城管行政執(zhí)法者，去執(zhí)行商事登記方面的法規(guī)，而不是依據(jù)讓公物行政機(jī)關(guān)公物行政法去管理攤販占用公共設(shè)施的問(wèn)題。“相對(duì)集中行政處罰權(quán)”將兩個(gè)問(wèn)題混淆起來(lái)，是完全錯(cuò)誤的。
第四章 攤販與城市管理執(zhí)法
無(wú)照經(jīng)營(yíng)的取締，是國(guó)家商事管理行政法上的措施。2002年12月18日，國(guó)務(wù)院第67次常務(wù)會(huì)議通過(guò)，自2003年3月1日起施行的《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》是我國(guó)現(xiàn)在唯一一部國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，也是目前規(guī)定最全面的行政法規(guī)。在此之前，都是以部門規(guī)章的形式存在，如2001年09月06日的國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于印發(fā)《國(guó)家工商行政管理總局治理整頓“三無(wú)”企業(yè)和無(wú)照經(jīng)營(yíng)專項(xiàng)行動(dòng)方案》的通知，2002年07月19日 的國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于進(jìn)一步開(kāi)展取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)的通知[失效]，這些部門規(guī)章分別規(guī)定了無(wú)照經(jīng)營(yíng)違法所得的計(jì)算數(shù)額，無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰主體，無(wú)照經(jīng)營(yíng)的取締范圍，無(wú)照經(jīng)營(yíng)的聯(lián)合整治行動(dòng)等問(wèn)題。
2002年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對(duì)集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的通知》明確：“在城市管理領(lǐng)域可以集中行使的行政處罰權(quán)，主要包括：……(二）工商行政管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對(duì)無(wú)照商販的行政處罰權(quán)”。“相對(duì)集中行政處罰權(quán)”制度實(shí)施以來(lái)，城市管理部門成為無(wú)照攤販的主要取締者。 相對(duì)集中處罰和綜合執(zhí)法的做法，實(shí)際上是試圖不經(jīng)由法律修改程序，直接解決立法中存在的諸多沖突，糾正不科學(xué)立法。這種嘗試有一定的現(xiàn)實(shí)上的積極意義，尤其是在持續(xù)的機(jī)構(gòu)改革這一大的背景下；但是我們?nèi)匀徽J(rèn)為，對(duì)此不應(yīng)該給與過(guò)高的評(píng)價(jià)和期望。解決問(wèn)題的根本之道，還是應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的理論指導(dǎo)公物立法，使科學(xué)的立法得到正確的執(zhí)行。
一 公物與公物管理權(quán)
現(xiàn)代行政法上，警察國(guó)家已經(jīng)向福利國(guó)家、給付國(guó)家的轉(zhuǎn)型，以致政府越來(lái)越傾向于以行政給付手段為人民服務(wù)，除了直接動(dòng)用財(cái)政補(bǔ)貼或者獎(jiǎng)勵(lì)行政相對(duì)人，政府在投資建設(shè)、維護(hù)各種設(shè)施，為人民提供更為先進(jìn)和便利的生活條件，也是很重要的一個(gè)方面。盡管各種民營(yíng)方式正在侵入公物領(lǐng)域，至少是目前，其中由行政機(jī)關(guān)提供和管理的設(shè)施還占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理領(lǐng)域，尤其如此。
從城市設(shè)施角度切入公物，可能比較直觀而容易理解。設(shè)施，是我國(guó)立法上常見(jiàn)的詞語(yǔ)，有一百部左右的法律中使用了這一詞匯。設(shè)施常與不同的修飾語(yǔ)組成諸如“軍事設(shè)施”“市政設(shè)施”“公共設(shè)施”“基礎(chǔ)設(shè)施”“公共服務(wù)設(shè)施” 等等。除了《軍事設(shè)施保護(hù)法》，法律對(duì)其他“設(shè)施”并無(wú)過(guò)多的解釋，其內(nèi)涵和外延尚缺乏嚴(yán)格的界定。但是，即使憑借生活經(jīng)驗(yàn)，我們也可以知道有這樣特點(diǎn)的一類設(shè)施，例如道路：1）政府等行政主體提供或者認(rèn)可，2）一般情況下無(wú)需特別許可而供公眾直接使用。
在中華民國(guó)以來(lái)的傳統(tǒng)行政法理論上，這種供人民直接使用的各類物或者設(shè)施，稱作“共用物”“共用財(cái)產(chǎn)” “公眾用物” “公共用財(cái)產(chǎn)” “公有公共設(shè)施公產(chǎn)” 等，作為“公物”或者“行政公物”的重要一種。
從現(xiàn)有的資料看，現(xiàn)代行政法上的“行政公物”起源于法國(guó)法律的“公產(chǎn)”（domaine public）。1833年民法學(xué)家、第戎法學(xué)院院長(zhǎng)V•普魯東所著的《公產(chǎn)論》中，首次系統(tǒng)地對(duì)公產(chǎn)理論作出了說(shuō)明，指出公產(chǎn)“受到特殊的保護(hù)”；在19世紀(jì)后期普魯東的理論很快為學(xué)術(shù)界和司法界所接受。 20世紀(jì)以后，法國(guó)公產(chǎn)理論有很大的發(fā)展，公產(chǎn)的范圍越來(lái)越廣泛，成為非常復(fù)雜的制度，通常認(rèn)為，某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)享受公產(chǎn)的保護(hù)，根據(jù)它所履行的功能決定，不是根據(jù)它的性質(zhì)決定；而且公產(chǎn)受特別保護(hù)程度，具有不同的等級(jí)。在法國(guó)，20世紀(jì)初之前法院認(rèn)為只有直接供公眾使用的財(cái)產(chǎn)才是公產(chǎn)，后來(lái)法學(xué)家?jiàn)W里烏和狄驥等提出供公務(wù)用的財(cái)產(chǎn)也是公產(chǎn)；1946-1947年在法國(guó)民法改革起草委員會(huì)建議對(duì)公務(wù)用公產(chǎn)范圍進(jìn)行限制，即“該財(cái)產(chǎn)的自然狀態(tài)或經(jīng)過(guò)人為的加工以后的狀態(tài)必須是專門的或主要的適應(yīng)于公務(wù)所要達(dá)到的目的” 。法國(guó)的公產(chǎn)法已經(jīng)形成十分完整的體系。
德國(guó)學(xué)者奧托•梅耶，在研究了法國(guó)的公產(chǎn)制度之后，試圖將其引入德國(guó)行政法，但卻未能使德國(guó)接受發(fā)過(guò)學(xué)說(shuō)中的特別分類（即將公產(chǎn)所有權(quán)從民法上的私所有權(quán)獨(dú)立出來(lái)），德國(guó)“公物原則上使用民事法律，但是在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊。” 因此，德國(guó)公物法仍然形成了一套比較完整的包括了命名、使用等方面的制度。
日本行政法自明治憲法時(shí)代，法學(xué)繼受了大量的德國(guó)法的因素，但也日本立法也受到了法國(guó)法的影響。作為公物法的組成部分“《道路法》借鑒了德國(guó)法，原《河川法》參考了法國(guó)法。” 日本的公物法體系也比較完整，但是，理論在公物管理權(quán)與警察權(quán)的關(guān)系問(wèn)題上研究尚不充分，未能徹底厘清二者的關(guān)系，以至多有混淆。這種混淆甚至影響了我國(guó)的年輕學(xué)者。
清末以后，我國(guó)學(xué)者多有負(fù)笈東瀛，學(xué)習(xí)法律者。民國(guó)期間日本行政法持續(xù)傳入中國(guó)，并形成了一定的研究規(guī)模。其中學(xué)者范揚(yáng)早在1937年刊行的《行政法總論》已有公物的研究，對(duì)公物的觀念、公物的性質(zhì)、公物的成立及消滅，公物的管理、公務(wù)的使用諸問(wèn)題縷析甚明。而“這部分內(nèi)容，幾乎是同時(shí)期學(xué)者所沒(méi)有涉及的。”“對(duì)于當(dāng)今中國(guó)行政法學(xué)所關(guān)注的給付行政法的研究，仍然不乏借鑒意義。” 民國(guó)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)至今在臺(tái)灣延續(xù)和發(fā)展。
受蘇聯(lián)行政法的影響，我國(guó)行政法早期對(duì)行政公物并未特加留意。王名揚(yáng)的《法國(guó)行政法》重新開(kāi)始了對(duì)于行政公物的研究。受其影響，目前出現(xiàn)這一內(nèi)容的著作，一般仍稱之為“行政公產(chǎn)”。從公物理論發(fā)展的脈絡(luò)來(lái)看，盡管相當(dāng)曲折，但是這一問(wèn)題目前能夠重新進(jìn)入學(xué)者的視野仍然值得贊賞，因?yàn)檫@樣就有了傳統(tǒng)制度在現(xiàn)實(shí)中重新落地的可能性。
與公物附隨而來(lái)的行政權(quán)力，主要是公物管理權(quán)和公物警察權(quán)。公物管理權(quán)是指公物行政機(jī)關(guān)針對(duì)公物而進(jìn)行的規(guī)劃、建設(shè)、設(shè)定、變更和廢止的權(quán)力，由于公物管理權(quán)并非本文的重點(diǎn)，茲不論述。
二 公物警察權(quán)及其相對(duì)集中
在城市管理中，以道路，廣場(chǎng)等為代表的城市共用公物 及其相關(guān)法律制度，是實(shí)踐中急需的，也是我們關(guān)注的焦點(diǎn)所在。城管是從原有城市公物主管機(jī)關(guān)（各地建設(shè)局）分化出來(lái)的公物警察權(quán)執(zhí)法者，其職責(zé)主要是以行政權(quán)力保護(hù)包括市區(qū)道路在內(nèi)的城市公物的本體安全及其利用秩序，即公物警察權(quán)。
“公產(chǎn)保護(hù)的最大特點(diǎn)，是為了保護(hù)公產(chǎn)的物質(zhì)完整、不被損害和侵占，公產(chǎn)管理機(jī)關(guān)具有警察權(quán)力，可以制定公產(chǎn)保管條例，對(duì)違反條例的人給予處罰。” 正是這種以行政警察權(quán)力現(xiàn)實(shí)公產(chǎn)公物的保護(hù)的做法，體現(xiàn)了公產(chǎn)與其他財(cái)產(chǎn)不同的特殊地位。在公物制度的發(fā)源地法國(guó)，這些權(quán)力稱為“公產(chǎn)保護(hù)的警察權(quán)力”；其中的處罰部分為“道路違警” 。公物警察權(quán)，也叫公物治安權(quán)，學(xué)理上早已有之。“公物警察，為維持社會(huì)秩序，就中為防遏關(guān)于公物之自然的、人為的危害，而限制人民自由之作用，為國(guó)家警察一種。” 這里的“警察”學(xué)術(shù)上并非限于通常理解的公安機(jī)關(guān)人民警察，而是“廣泛地指為了維持社會(huì)公共的安全和秩序，基于一般統(tǒng)治權(quán)，對(duì)國(guó)民進(jìn)行命令、強(qiáng)制的作用。”
無(wú)論是物理上還是日常運(yùn)作上，現(xiàn)代城市日益成為一個(gè)精密的機(jī)器。城市功能和性質(zhì)的多樣化，導(dǎo)致城市共用公物的多樣化。按照什么樣的邏輯來(lái)介紹城市共用公物的具體外延，實(shí)在是一個(gè)頗費(fèi)思量的問(wèn)題。列舉式的介紹過(guò)于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理領(lǐng)域引入系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，將城市分為幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立的子系統(tǒng)分別介紹的方法又有層屋疊架之弊；沿襲傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)于公物的分類，則因有些理論并無(wú)共識(shí)，不宜理解。本文亦不欲就此展開(kāi)論述，只大致指出目前城市管理領(lǐng)域內(nèi)的受公物警察全保護(hù)的公物主要包括：城市道路及其附屬設(shè)施、廣場(chǎng)、城市綠地、植物、城市水體、水利設(shè)施、給排水設(shè)施、公共地下管道、沿海城市的灘涂等等。從實(shí)踐中看，攤販所占用為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的，大多屬于城市街道、廣場(chǎng)或者城市綠地公物。
相對(duì)集中處罰權(quán)，正是在攤販大量占用公物，而依據(jù)城市公物管理部門想要制止這些不當(dāng)利用，卻又沒(méi)有公物法上的實(shí)定法依據(jù)，因此轉(zhuǎn)而求諸工商立法，將工商部門的《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》“借”了過(guò)來(lái)。但是，這種直接的“借用”的一個(gè)后果是，具體的行政措施并不完全適合公物行政機(jī)關(guān)對(duì)于攤販不當(dāng)占用公物的處置。
三 攤販的取締措施
“對(duì)于無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒(méi)收違法所得……尚不夠刑事處罰的，并處2萬(wàn)元以下的罰款；無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為規(guī)模較大、社會(huì)危害嚴(yán)重的，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款；無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒(méi)收專門用于從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財(cái)物，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款。”
“取締”是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用較多的一種行政執(zhí)法行為，但對(duì)行政取締的性質(zhì)爭(zhēng)論非常激烈，有“行政處罰說(shuō)”、“行政強(qiáng)制措施說(shuō)”、“雙重屬性說(shuō)”、“強(qiáng)制限權(quán)性的具體行政行為”甚至“行政強(qiáng)制執(zhí)行說(shuō)”、“刑事強(qiáng)制措施說(shuō)”。實(shí)際上，這些說(shuō)法都不太準(zhǔn)確，我們認(rèn)為所謂的取締就是一種行政命令、職權(quán)命令或者說(shuō)是一種禁令，但不能歸于行政處罰。行政命令行政主體依法要求相對(duì)人進(jìn)行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令具有強(qiáng)制力，它包括兩類：一類是要求相對(duì)人進(jìn)行一定作為的命令，如命令納稅、命令外國(guó)人出境；另一類是要求相對(duì)人履行一定的不作為的命令，稱作為禁（止）令，如因修建馬路禁止通行，禁止攜帶危險(xiǎn)品的旅客上車等。
就攤販的“取締”來(lái)說(shuō)，實(shí)務(wù)中其實(shí)很少進(jìn)入行政處罰的普通程序程序。城管部門“取締”攤販，一般只是命令其停止占用經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。清除對(duì)公共設(shè)施的不法占據(jù)，在日本被歸于“行政指導(dǎo)”類的行政行為，其行政程序相當(dāng)簡(jiǎn)化，只要行政主體（公務(wù)員）口頭向占據(jù)者提出即可，行政指導(dǎo)在某種程度上是一種簡(jiǎn)便靈活的行政命令（警告、除卻或改善命令）而已，當(dāng)事人的配合（自主撤去）則可以視為一種行政法上的主動(dòng)履行。只有在當(dāng)事人拒絕或者找不到當(dāng)事人的情況下，才按照《行政程序法》進(jìn)行強(qiáng)制清除。
行政強(qiáng)制措施方面，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》授權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處取締時(shí)，可以行使下列職權(quán)：(一)責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；(二)向與無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)的單位和個(gè)人調(diào)查、了解有關(guān)情況；(三)進(jìn)入無(wú)照經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查；(四)查閱、復(fù)制、查封、扣押與無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料；(五)查封、扣押專門用于從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財(cái)物；（六)查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無(wú)照經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。
攤販在公共場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)，其發(fā)現(xiàn)是一目了然的，城管只不過(guò)是為了清除其不法占用公共設(shè)施公物的行為，不必進(jìn)入封閉性的場(chǎng)所，也不需要檢查和復(fù)制其合同、票據(jù)之類的證據(jù)所常用的無(wú)非是責(zé)令停止占用行為。一般而言，行政強(qiáng)制措施需要行政機(jī)關(guān)在受理行政案件（立案）之后才能采取，當(dāng)場(chǎng)扣押當(dāng)事人的工具和商品，也是不符合法律程序的。對(duì)于占用公共設(shè)施、屢教不改的，也完全可以采取拍照、錄像等手段保存其不法占用行為的證據(jù)，無(wú)需通過(guò)扣押、登記保存證據(jù)。可見(jiàn)，工商法規(guī)對(duì)于城市管理行政執(zhí)法作用是十分有限的。
結(jié)語(yǔ)
研究攤販的法律地位問(wèn)題，對(duì)于我們啟示甚多。一方面，攤販管理沖突的出現(xiàn)，是數(shù)種國(guó)家權(quán)力共同作用的結(jié)果，主要是國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)，以及攤販所利用的公物設(shè)施的公物管理權(quán)及其公物警察權(quán)，另一方面，就現(xiàn)行的立法，而言，兩種公共權(quán)力的存在都缺乏科學(xué)的配置和制約。
一、多元化管理動(dòng)因下，攤販管理必須抓住主要矛盾。
攤販問(wèn)題，既涉及國(guó)家對(duì)于攤販經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)管理，也涉及公物利用關(guān)系。就對(duì)于攤販的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)取締”而言，工商機(jī)關(guān)，作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的執(zhí)法者而存在，而城管是從原有城市公物主管機(jī)關(guān)（各地建設(shè)局）分化出來(lái)的公物警察權(quán)執(zhí)法者，其職責(zé)主要是以行政權(quán)力保護(hù)包括市區(qū)道路在內(nèi)的城市公物的本體安全及其利用秩序。這就出現(xiàn)了對(duì)于攤販的多元化管理動(dòng)因，在立法上往往出現(xiàn)法條競(jìng)合的情形，在執(zhí)法上往往出現(xiàn)爭(zhēng)奪管轄權(quán)的情形。相對(duì)集中行政處罰權(quán)之前“七八個(gè)大蓋帽管一個(gè)小草帽”的情況，就是這種多元化管理的一個(gè)表現(xiàn)。一般而言，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，應(yīng)該由法律加以明確。但是，由于公物的種類分散、立法滯后，理論準(zhǔn)備不足，較少調(diào)查研究，有關(guān)公物的立法極為不完善、因而有關(guān)攤販占用公共設(shè)施公物（攤販不但會(huì)出現(xiàn)在城市街道，還有可能出現(xiàn)在廣場(chǎng)、綠地、名勝風(fēng)景區(qū)之類的公物）沒(méi)有出現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的管理思路和管理規(guī)定。就此而言，相對(duì)集中處罰權(quán)將攤販取締一律歸于城管，雖然有一定的合理性，但還是過(guò)于簡(jiǎn)單化，并且，這種“相對(duì)集中”的試圖繞過(guò)立法機(jī)構(gòu)及制定法，直接調(diào)配國(guó)家行政權(quán)力，其合法性因此廣受質(zhì)疑。
但是，對(duì)城市公共設(shè)施公物進(jìn)行一定的管制，又是確屬必要的。對(duì)于城管來(lái)說(shuō)，城市公物和公共設(shè)施的保護(hù)，仍然是核心利益、根本權(quán)力屬性，從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，借用商事法規(guī)進(jìn)行攤販管制，根本沒(méi)有必要。城市公共場(chǎng)所，什么情況下可以作為攤販的臨時(shí)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，需要什么樣的行政許可程序，未經(jīng)許可如何查處，這三個(gè)問(wèn)題是城市公物利用秩序的基本問(wèn)題，必須在《個(gè)體工商戶條例》通過(guò)之前先行立法予以解決。
二、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維下的對(duì)攤販進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)管制應(yīng)當(dāng)破除。
雖然國(guó)家具有經(jīng)濟(jì)方面的管制權(quán)，但是這種管制權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下觸角應(yīng)該伸向何處？攤販問(wèn)題是否應(yīng)當(dāng)接受國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管制？我們認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)應(yīng)該將更大的精力放到哪些關(guān)系國(guó)計(jì)民生的經(jīng)濟(jì)模式，對(duì)于攤販這種傳統(tǒng)的、就個(gè)體而言微不足道的經(jīng)營(yíng)方式，完全可以交給市場(chǎng)，在法律上廢除《個(gè)體商戶管理?xiàng)l例》《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》對(duì)于攤販登記、取締的任何限制，明確承認(rèn)攤販的經(jīng)營(yíng)權(quán)。只要他們具備了最起碼的經(jīng)營(yíng)形態(tài)，遵守國(guó)家法律法規(guī)，誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)，合法經(jīng)營(yíng)，都可以被視為市場(chǎng)交易主體而納入商主體的范圍。國(guó)家在對(duì)他們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量寬松，最多進(jìn)行相應(yīng)的稅務(wù)信息登記即可。
三、完善城市公物法規(guī)，運(yùn)用公物管理權(quán)科學(xué)合理的設(shè)置物用途。
目前攤販合法化的本質(zhì)，是攤販合法利用公共用公物的問(wèn)題而不是攤販身份合法化問(wèn)題。攤販作為商自然人，其商事身份的合法化，是國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的內(nèi)容。然而攤販利用（含不法侵占）公物進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，則是公物法的內(nèi)容。攤販利用公物的合法化，可以科學(xué)設(shè)定或者變更公物設(shè)定實(shí)現(xiàn)攤販利用公物合法化，即立法授權(quán)公物管理權(quán)行政機(jī)關(guān)，依法在城市某些公共區(qū)域開(kāi)放或者有限制的開(kāi)放攤販經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。也可以參考解放初期北京市的做法，開(kāi)征公物使用費(fèi)。
公物的命名或者設(shè)定直接決定了改公物的用途。公物設(shè)定或者命名時(shí)已經(jīng)包含了攤販的利用，或者經(jīng)過(guò)變更允許攤販利用即屬之。我國(guó)《城市道路管理?xiàng)l例》第三十二條第二款規(guī)定：“確需占用城市道路作為集貿(mào)市場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上城市人民政府批準(zhǔn)”，即屬于通過(guò)變更公物設(shè)定、改變公物用途，實(shí)現(xiàn)攤販利用道路公物合法化的規(guī)定。我國(guó)民國(guó)學(xué)者范揚(yáng)稱之為“臨時(shí)的特別使用”：“雖須官公署之特別認(rèn)許，而現(xiàn)實(shí)為其使用時(shí)，不必每次請(qǐng)求官公署之許可。從而其使用，亦可與普通使用同視，不必認(rèn)為特別之權(quán)利。”蓋因其公物設(shè)定目的已經(jīng)變更而言，故可以視為一般使用。因此德國(guó)法上也認(rèn)為“在步行區(qū)銷售報(bào)紙”屬于一般使用，而“計(jì)劃確定裁決（疑即公物變更決定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用許可。”
四、可以通過(guò)公物警察權(quán)上的行政許可實(shí)現(xiàn)合法化。
韓國(guó)學(xué)者金東熙認(rèn)為，依據(jù)公物警察權(quán)的許可使用即“公共用物的一定使用這是指為維持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情況下解除這種限制、禁止，使該公物可以合法使用的行為”，“在實(shí)定法上幾乎沒(méi)有具體的例子”；由于日韓對(duì)公物警察權(quán)的狹隘理解，這種看法其實(shí)是錯(cuò)誤的。基于公物警察權(quán)，對(duì)于挖掘道路、占用道路的攤販的解禁皆屬基于公物警察權(quán)的許可使用。我國(guó)民國(guó)學(xué)者范揚(yáng)云：“對(duì)有害公眾使用之虞之使用，保留許可而禁止之”；“若得警察上之許可，仍得適法而為使用。”“此時(shí)其使用許可，不過(guò)回復(fù)私人固有之自由，而非賦予新之權(quán)能”。
從目前的實(shí)定法來(lái)看，我國(guó)攤販?zhǔn)褂玫缆肥遣荒芡ㄟ^(guò)行政許可來(lái)合法化的。但是在公物法的發(fā)源地法國(guó)和德國(guó)則是可以的。王名揚(yáng)先生介紹法國(guó)法上“臨時(shí)的特別獨(dú)占使用”：“在這種方式下，使用者在地面的設(shè)施只和公產(chǎn)接觸，不深入底土，不固定于公產(chǎn)上面。如展覽攤、貨架、咖啡桌等。”“臨時(shí)使用的允許權(quán)和收費(fèi)權(quán)屬于享有交通警察權(quán)（疑即相當(dāng)于公物警察權(quán)）的行政主體。”德國(guó)學(xué)者沃爾夫《行政法》亦認(rèn)為“為銷售食品或者飲料而設(shè)置小吃攤需要特殊使用許可。”“屬特殊使用許可的情形是：在停放的汽車?yán)镤N售商品”；同時(shí)沿線居民“在生活用品商店前的人行道上擺設(shè)水果蔬菜；在飯店門前擺設(shè)吃飯用的桌椅、咖啡桌或者冷凍飲料桌”不屬于沿線居民使用權(quán)而需要特殊許可。這些特殊許可義務(wù)與街頭行藝許可一樣是“一種形式限制”“預(yù)防性的使用許可賦予的一種物權(quán)”。
五、減少針對(duì)攤販的城管公物警察權(quán)以及強(qiáng)制力的運(yùn)用
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