[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱29378次
四、 對“不合理”的理解
因判例零散、漸進(jìn)之特質(zhì)使然，指稱的術(shù)語斑雜，出現(xiàn)在判決中的就有“unreasonableness”、“irrationality”、“arbitrary and capricious”、“frivolous or vexatious”、“capricious and vexatious”等。當(dāng)然，其中被引用率最高的當(dāng)屬“unreasonableness”和“irrationality”。它們之間或許稍有分歧，卻無大礙。因?yàn)樗鼈冎傅亩际峭粋�(gè)標(biāo)準(zhǔn)，追問的都是同一個(gè)問題：法定權(quán)力被濫用了嗎。那么，什么是“不合理”呢？
1、私法與公法的進(jìn)路
在公法之前私法早已發(fā)達(dá)，行政機(jī)關(guān)官員的侵權(quán)責(zé)任最早也是循著私法的路徑追究的，因此，私法的影響很自然地滲透到公法的發(fā)展之中。但公法與私法的原理又有著本質(zhì)不同。因此，對于“不合理”的理解就出現(xiàn)了兩種闡釋路徑，代表著兩種態(tài)度。
（1）“無差別說”
對于“不合理”，私法早有透徹研究。在侵權(quán)法上，疏忽大意就是指沒有去做一個(gè)有理性的人在這種情境下會(huì)去做的事，或者做了一些有理性的人在這種情境下都不會(huì)去做的事。 [11]它可以有多種形態(tài)，不僅指簡單的粗心（simply careless），也指考慮冷靜卻不合理（coldly considered but unreasonable）。當(dāng)然，對于這種合理性的判斷，又因職業(yè)的技術(shù)性、結(jié)果的嚴(yán)重程度等等，在寬嚴(yán)程度的把握上是不同的。
有學(xué)者、法官認(rèn)為，公法上對合理的判斷與私法無異，反對行政上的合理概念與侵權(quán)法上的合理概念之間有著嚴(yán)格的分離，相反，是把前者假設(shè)為與疏忽大意連續(xù)統(tǒng)一體的部分（part of a continuum with negligence）。 [12]
然而，隨著公法與私法之間的差異逐漸被認(rèn)識(shí)、被強(qiáng)調(diào)，我們很難想象，以分權(quán)和法治為基礎(chǔ)的公法干預(yù)，其對合理的判斷，與以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)的私法上對合理的判斷，怎么可能毫無差別？至少干預(yù)的基點(diǎn)是不同的，前者的憑據(jù)是議會(huì)的立法和授權(quán)，后者卻關(guān)注人的主觀心態(tài)與注意義務(wù)。所以，在當(dāng)今，尤其是Dorset Yacht案之后，上述觀點(diǎn)就不入流了。
（2）公法的“越權(quán)說”
自從1970年的Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.案，迪普洛克用公法上的越權(quán)觀念替代了民法上的疏忽大意觀念，作為檢測合法性的標(biāo)準(zhǔn)，把合理的判斷整個(gè)移轉(zhuǎn)到公法的坐標(biāo)之后，Wednesbury標(biāo)準(zhǔn)就有別于疏忽大意訴訟上適用的標(biāo)準(zhǔn)，合理性原則走上了一條新的道路。
越權(quán)無效，是英國現(xiàn)代行政法的平臺(tái)。在迪普洛克看來，法官干預(yù)行政自由裁量的正當(dāng)性也必須由此衍生。法官對合理的判斷，絕對不應(yīng)該是自己主觀認(rèn)識(shí)上的合理或者不合理，必須通過對授權(quán)法的政策和目標(biāo)，以及授權(quán)性質(zhì)、范圍等的推敲、分析，看是否符合立法機(jī)關(guān)的授權(quán)意圖。換句話說，在授權(quán)界限之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)享有真正的自由裁量（genuinely free discretion）。 [13]
其實(shí)，這一路徑最早可以追溯到Wednesbury。迪普洛克只是拾起了格林的思路，在Dorset Yacht案中再次重申，合理性審查應(yīng)當(dāng)?shù)於ㄔ谛姓ㄉ系脑綑?quán)觀念之上。Dorset Yacht案成為了一個(gè)“分水嶺”。從此，“不合理”標(biāo)準(zhǔn)牢固地和越權(quán)無效彼此勾連，彼此互補(bǔ)，成為了公法上合理性原則的試金石。
所以，在英國行政法上，“不合理”標(biāo)準(zhǔn)滲透著合法性評(píng)價(jià)。相關(guān)考慮和不適當(dāng)目的既算是“不合法”（illegality），也算“不合理”（unreasonableness），可以來回穿梭。狹義的“不合理”或者“非理性”其實(shí)就是實(shí)質(zhì)違法，是越權(quán)的一種實(shí)質(zhì)形態(tài)。它們一起構(gòu)成了廣義上的“不合理”。這種見解始于Westminster Bank Ltd v Beverley Borough Council案，與廣義的公正趨, , 同。
2、不斷放低的門檻
英國公法上有一個(gè)重要的理論，從分權(quán)主義出發(fā)，法院只能審查行政決定的法律錯(cuò)誤問題（error of law），不能審查行政決定的優(yōu)劣（merits）。而Wednesbury不合理最接近后者，對其內(nèi)涵的梳理與劃定也就變得異常敏感，需要加倍小心。
然而，格林、迪普洛克給出的不夠精確的“不合理”公式，給人們留下了多義的解算。狹義上的“不合理”變成了一個(gè)可變標(biāo)準(zhǔn)，有著多種層次與程度，很難鎖定或界定出客觀標(biāo)準(zhǔn)。 [14]正如黑爾什姆（Lord Hailsham）洞察到的，兩個(gè)有理性的人面對同樣一些事實(shí)，可能非常理性地得出截然相反的結(jié)論，卻不失為合理。 [15]
因此，從理論上講，籍著“不合理”標(biāo)準(zhǔn)，法官只要愿意，就可以走得很遠(yuǎn)，反之，也完全可以駐足不前，用它作為不干預(yù)的借口。“不合理”標(biāo)準(zhǔn)的適用就呈現(xiàn)出了一個(gè)似乎不可預(yù)測的幅度。那么，怎么把握其中的尺度呢？
最初，這個(gè)門檻是相當(dāng)高的，解釋得相當(dāng)嚴(yán)格。這是格林的初衷，也是一種抑制策略，不讓法官干預(yù)的沖動(dòng)過分溢出。從格林的評(píng)價(jià)看，我們可以肯定的是，首先，法官認(rèn)識(shí)的，無論是“合理”還是“不合理”，都不是普通老百姓（the man on the Clapham omnibus）的認(rèn)識(shí)，不是常理下的一般感受。其次，只有當(dāng)“不合理”達(dá)到了荒謬不經(jīng)的程度，法官才會(huì)出手干預(yù)。也就是說，法院還是比較尊重行政機(jī)關(guān)的決定和判斷，不輕易伸手。
這是因?yàn)椋⒎C(jī)關(guān)之所以授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，是要它根據(jù)立法目的、情勢、政策和經(jīng)驗(yàn)作出最恰當(dāng)?shù)倪x擇，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，更好地回應(yīng)社會(huì)的需要。裁量的自治，承載著行政機(jī)關(guān)要向議會(huì)承擔(dān)的一種政治責(zé)任。法院卻不承擔(dān)這樣的政治責(zé)任，它的手也就不能伸得太長，不能隨意篡奪議會(huì)授權(quán)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，不能取代行政機(jī)關(guān)去判斷選擇的優(yōu)劣好壞。
所以，要指控行政機(jī)關(guān)的決定是“不合理的”，必須要有某種壓倒一切的證據(jù)。要做到這一點(diǎn)，難度極大。實(shí)踐中也只有極少勝訴的判例。比如，Backhouse v. Lambeth London Borough Council (1972)，為規(guī)避未來對漲價(jià)的限制，行政機(jī)關(guān)做出決定，把政府住宅（council dwelling）的每周租金從原來的8英磅一下子漲到18,000英鎊，并于次日生效。 [16]這種決定決不是一個(gè)有理性的行政機(jī)關(guān)能夠做出來的。
對這種極苛刻的“不合理”，凱恩評(píng)價(jià)道，它不太可能發(fā)揮有意義的作用，因?yàn)椋绻覀儼l(fā)現(xiàn)某個(gè)決定或規(guī)則是極端意義上的不合理，那么，它通常會(huì)落入司法審查的其他標(biāo)準(zhǔn)之中。 [17]比如，不相關(guān)考慮或者程序違法。在審查標(biāo)準(zhǔn)之間的轉(zhuǎn)換是很普遍的。法官也愿意在彼此之間跳躍，避難就易，青睞并轉(zhuǎn)向那些相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。
后來，上述門檻被漸漸放低了。判例亦不少。比如，Hall v. Shoreham-by-Sea Urban District Council （1964），行政機(jī)關(guān)在規(guī)劃許可中搭附了一個(gè)條件，要求被許可的土地所有人要建設(shè)一個(gè)輔助道路，無償供公共使用。法院判決該搭附不合理。韋德（H.W.R.Wade）和福賽恩（C.F.Forsyth）指出，這不是因?yàn)椴块L和行政機(jī)關(guān)都喪失了理智，而是因?yàn)榉ㄔ涸趯徟袝r(shí)傾向于放低不合理的門檻，以便與其對良好行政行為的更為嚴(yán)格的觀念相吻合。 [18]
賓厄姆（Sir Thomas Bingham MR）很敏銳地捕捉到了這個(gè)變化，并總結(jié)道：“行政決定的政策內(nèi)容越多，行政決定的內(nèi)容離通常的司法經(jīng)驗(yàn)越遠(yuǎn)，在是否必須斷定該決定是非理性的問題上，法院也就越遲疑。”。 [19]克雷格（Paul Craig）也指出，在保留Wednesbury之形式外表下，法院有時(shí)也會(huì)將其擴(kuò)展解釋、應(yīng)用到一些無需發(fā)揮想象力就可以斷定其違背邏輯或公共道德標(biāo)準(zhǔn)的決定之中。 [20]
于是，從英國的實(shí)踐看，狹義的Wednesbury不合理形成了一個(gè)審查的幅度，從“sub-Wednesbury”review到“super-Wednesbury”review，根據(jù)審查對象的不同，采取不同的審查強(qiáng)度與策略。
（1） 從傳統(tǒng)上看，英國法院不愿涉入政府政策或公共支出領(lǐng)域的事務(wù)，除非法院發(fā)現(xiàn)有關(guān)決定是荒謬或悖理的，才去干預(yù)。也就是采取高門檻的審查策略。這就是“sub-Wednesbury”review。
（2） 因?yàn)闅W洲人權(quán)公約、人權(quán)法的要求，對涉及基本人權(quán)的案件，法院愿意更積極地干預(yù)，審查的門檻漸漸放低。這就是“super-Wednesbury”review。但它又與比例原則的關(guān)系愈發(fā)曖昧，糾纏不清。現(xiàn)在的趨勢是被比例標(biāo)準(zhǔn)取而代之。
五、 正當(dāng)性基礎(chǔ)
從文獻(xiàn)看，支撐合理性原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)至少有三個(gè)來源：一是侵權(quán)法上的合理注意義務(wù)（the obligation to use reasonable care）；二是自然法的思想；三是議會(huì)主權(quán)原則。
1、 侵權(quán)法上的合理注意義務(wù)
從歷史上看，侵權(quán)法為控制公權(quán)力的行使提供了核心性元件（central component）。最早的判例似乎可以追溯到1773年的Leader v. Moxon案。在該案中，負(fù)責(zé)鋪路的專員（paving commissioners）決定把街道抬高6英尺，原告的房子緊挨著街道，相形之下，就下沉了6英尺。這導(dǎo)致了他的房客退租，并拒交租金。法院認(rèn)為，法律授權(quán)給專員的是合理建設(shè)的權(quán)力，有關(guān)裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到理性和法律的限制，而專員上述決定是專橫的。
該案表明，即便是表面上不受拘束的裁量權(quán)，也可恰當(dāng)?shù)亟庾x為要受合理性原則的支配。 [21]但還很難說，這就是公法上的合理性原則。或許，在法院看來，這與行使相鄰權(quán)時(shí)要盡到的合理義務(wù)一樣，沒有什么不同。
當(dāng)時(shí)法院使用了“一連串的副詞”（strings together . . . a series of adjectives or adverbs），包括arbitrarily, carelessly或oppressively。到了Howard-Flanders v. Maldon Corporation （1926）案， 斯克拉頓（Scrutton L.J.）嫌它們累贅，只用了“合理地”（reasonably）。
到了1970年的Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd.案，才發(fā)生質(zhì)變。這是一個(gè)可以與Wednesbury案媲美的判例。在該案中，迪普洛克把法院對行政裁量的審查轉(zhuǎn)移到公法的越權(quán)觀念之上，標(biāo)志著公法與私法在合理概念上的正式分手。其好處是，第一，更加契合公法原理。第二，避免了二次判斷。 [22]
所以，歷史的嬗變表現(xiàn)出這樣一種發(fā)展進(jìn)路，由侵權(quán)意義上的“合理”概念向公法領(lǐng)域滲透，并進(jìn)而演化為公法意義上的合理。在這個(gè)過程中，私法上的正當(dāng)性元素已潛移默化地滲透入公法之中。
2、 自然法的思想
在早期，對“合理”的解釋，具有濃厚的自然法韻味。倫伯里就說：“被授予裁量的人必須根據(jù)合理的理由行使裁量。裁量不是授權(quán)給一個(gè)人去做那些只是因?yàn)樗肴プ觥⒃敢庾龅氖拢仨毿惺共昧咳プ瞿切┎皇撬敢舛撬麘?yīng)該去做的事。換句話說，他必須運(yùn)用自己的理智，明確并遵從理智所指引的道路。他必須合理行事。” [23]
3、 議會(huì)主權(quán)原則
流動(dòng)在“不合理”之中的正當(dāng)性，由議會(huì)主權(quán)原則支撐著。克雷格指出，立法意圖逐漸成為司法干預(yù)的正式理由，也為司法作用做出了限定。對于行政機(jī)關(guān)可以考慮的范圍以及追求的目的，之所以要控制，可以解讀為是對法律意圖的貫徹。 [24]
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