[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱29376次
所以，Wednesbury案確定的“不合理”，不是法院覺得不合理，這不是法院的任務(wù)，法院只是去判斷，那些咋看起來像在行政機關(guān)權(quán)限之內(nèi)，到底是不是一個理性的行政機關(guān)在其管轄范圍內(nèi)可以決定加諸的條件。
六、 比例原則的輸入及爭議
與合理性原則一樣，比例原則（the principle of proportionality，Verhältnismäßigkeit）也是一種解決裁量實質(zhì)性問題的核心技術(shù)。但一個在普通法，一個在大陸法，生長在不同的地域與傳統(tǒng)中，本來沒有什么瓜葛。但是，伴隨著歐共體法對英國的效力，該原則也影響英倫，并與本土的合理性原則發(fā)生碰撞。如何解決兩者的競合與沖突，是當代英國行政法上的一個重要課題。
1、 從歐洲傳入英國
比例原則源自德國法。但是，歐洲法院和歐洲人權(quán)法院都沒有全盤接受德國法的“三階”理論（three-pronged）。歐洲法院一般采取減縮的“兩階”理論。歐洲人權(quán)法院采取了更加簡捷的判斷方法，直接權(quán)衡目的與手段之間是否平衡、成比例，這對英國也產(chǎn)生了影響。
另外，考慮到各國政策與態(tài)度的多元化，尤其是人權(quán)觀念的文化分歧，歐洲法院和歐洲人權(quán)法院都確認了一個“判斷余地”理論（the “margin of appreciation” doctrine），讓法院的干預(yù)只是在各成員國都接受認可的底線上游走。同時有了這個緩沖，也不至于對成員國法律傳統(tǒng)與社會需求沖擊過猛，讓它們?nèi)菀捉邮鼙壤瓌t。
或許，也是出于同樣的原因，因為面臨著比德國法院更加錯綜復(fù)雜的情形，歐洲人權(quán)法院還發(fā)展了比例原則。它引入了另外兩個條件，來進一步判斷對權(quán)利的干預(yù)是否必要：一是要求要有“迫切的社會需要” （a pressing social need）或者“不可抗拒的社會利益” （compelling social interest），二是對被訴行政決定做“嚴密調(diào)查”（close scrutiny），要求被告給出“有分量的理由” （very weighty reasons）來證明其對核心性人權(quán)的干預(yù)是正當?shù)摹?[25]在我看來，似乎前者是實體，后者是程序。這種向程序轉(zhuǎn)換的趣味，貼近英國人的“不合理”審查。法院審查越嚴厲，要求行政機關(guān)給出的理由越得有分量。
英國是在上世紀50年代最早簽署和批準歐洲人權(quán)公約的成員國之一，但是，英國在對待歐共體法的態(tài)度上，一直持“間接效力說”，不承認其具有直接效力，必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，方能產(chǎn)生效力。所以，盡管早在1985年迪普洛克就展望了未來有可能引入比例原則，作為一個新的審查標準，但其實，直到1998年英國制定了人權(quán)法（the Human Rights Act）之前，比例原則并沒有對英國的司法產(chǎn)生實質(zhì)性影響。
人權(quán)法改變了一切，成為一條重要的“分水嶺”。因為，該法第2節(jié)明確要求法院有法定義務(wù)去研究與考慮歐洲判例法。涉及人權(quán)的案件可以直接上訴至歐洲人權(quán)法院。
2、 何以沖突？
1987年，喬韋爾（Jowell）和萊斯特（Lester）在其研究中認為，在英國早期的一些判例中實際上已應(yīng)用了該原則，英國人對此不應(yīng)該陌生。或許是為了消除隔閡與陌生感，有的學(xué)者干脆把歐共體法上的“Verhältnismäßigkeit”譯成了“unreasonableness”，好像它們之間本無芥蒂，實為一物。但其實這是很牽強的，沒有說服力。 [26]
的確，作為實體審查標準，“不合理”和“比例”頗多近似之處。首先，它們的審查力度都會呈現(xiàn)出的一個幅度，一個可變化的強度樣式。都可以根據(jù)案件類型、審查對象，調(diào)度著允許行政機關(guān)享有的判斷余地，讓審查力度時強時弱，伸縮有度。其次，彼此之間會有一定重合，會出現(xiàn)部分相似的審查效果。
但是，它們卻有著本質(zhì)的差別，首先，在于審查視角，一個注重觀察裁量的過程，另一個只計較目的與手段之間的平衡。其次，是審查的力度。合理性標準，無論是目的適當，還是相關(guān)考慮，法院做的只是對授權(quán)法的解釋、法律規(guī)則結(jié)構(gòu)的填充工作。比例原則不像合理性那么只游走在合理限度之內(nèi)，它要求法院進一步去權(quán)重各方利益或考慮，去判斷行政機關(guān)的平衡是否妥當。彼此一強一弱，不在一個層次。最后，是審查方法。合理性審查只要求行政機關(guān)說明理由，力度再強，也不過是讓行政機關(guān)拿出更多、更有說服力的理由，讓法院信服而已。比例原則卻要求法官直接去權(quán)衡彼此沖突的各方利益，作出價值判斷。
其實，所有這些都只是表象。根源應(yīng)該是審查理念的差異與沖突。與英國法官相比，德國法官沒有那么多的清規(guī)戒律，他們承認分權(quán)，但更在意保障基本權(quán)利，也就沒有了優(yōu)劣審查的禁忌。英國人卻不愿意走得那么遠，那么無所“顧忌”。
英國對比例原則懷有深深的擔憂與戒備，正如伊萬（Lord Ivine）所警覺的，它將不可避免地放低Wednesbury不合理的門檻，讓“司法激進主義”（judicial activism）膨脹起來。因此，能否引進、以及如何引進的核心問題就是，如何讓它所強調(diào)的平衡各方利益與英國傳統(tǒng)公法對法院角色的理解協(xié)調(diào)起來。 [27]
3、 應(yīng)對與本土情結(jié)
如何適應(yīng)歐洲法的要求呢？因為傳統(tǒng)與現(xiàn)實的矛盾，不免輾轉(zhuǎn)反側(cè)，來回試錯。英國人在抵觸、磕絆中接受比例原則，大致有過解釋論、“急切的審查”和直接適用等經(jīng)歷。從眾多判例上看，它們出現(xiàn)的時間犬齒交錯，從上世紀80年代到90年代的判例中都可以找到。
有關(guān)文獻顯示，在進入二十一世紀前后，英國仍然彌漫著一股抵制外國法的情緒，判例上還在不合理與比例之間徘徊猶豫。但之后十年，比例原則在人權(quán)領(lǐng)域已然趨于上風(fēng)。在上議院作出的一些有關(guān)比例和不合理的判決中，引用的判例一半以上是歐洲人權(quán)法院作出的。 [28]
如果硬要把英國人的態(tài)度劃分個時段，我覺得，似乎可以分為前后兩個階段：第一階段，在人權(quán)法之前，或者更廣泛一點說，直到二十一世紀前后。出于對傳統(tǒng)的眷戀，不少人認為，沒有必要用比例原則取而代之。“不合理”標準本身就有拉張伸縮的屬性，只需稍加改革和調(diào)整就足以應(yīng)付。其中解釋論與“急切的審查”就是具體的策略。它們之間并非涇渭分明，出發(fā)點和審判效果都很相像。第二個階段，“直接適用”比例原則。這有個過程，真正確立大約是二十一世紀以后的事了，卻是質(zhì)的飛躍。
（1）繼續(xù)沿用合理性標準，融入公約要求
其實，比例的觀念也早就隱藏在合理的范疇之內(nèi)。只要將合理的表述稍加整理，就能流露出這樣的韻味。因為“對于所要實現(xiàn)的合法目的來說，行政機關(guān)采用的手段必須是必要的，且是合理的。” [29]
所以，在CCSU案之后，也有為數(shù)不多的判例提到了比例，比如Isaac v Minister of Consumer Affairs （1990）, R v Transport Secretory, ex p Pegasus Holdings (London) Ltd （1988）, Edelsten v Wilcox （1988）, 但都是融入了狹義的不合理之內(nèi)。
在R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Hargreaves (1997)案中，上訴法院（the Court of Appeal）干脆明了地指出，盡管比例原則不是英國法的一部分，但是，歐洲人權(quán)公約的規(guī)定可以借以闡釋普通法或者解釋法律。 [30]
這種“解釋論”，在英國還是頗有市場，它讓眷戀傳統(tǒng)的英國人更容易接受，也勒住了比例，不致深入優(yōu)劣的審查。因判例的凌亂，我從文獻上沒有查找出它和“急切的審查”、“sub-Wednesbury”review之間的關(guān)系，但可以肯定的是，它們有趨同的效果。這一進路持續(xù)的時間有多長，也無法考證。但我還可以斷定，它的壽命不會很長。
（2）提出了“急切的審查”
為了回應(yīng)歐洲法上的“嚴格審查”（strict scrutiny）要求，在上個世紀80年代后期，出現(xiàn)了“急切的審查”（anxious scrutiny）觀念，也稱“加強審查”標準（‘heightened scrutiny’ test）。它最早出現(xiàn)在Bugdaycay v. Secretary of State for the Home Department (1987)案。政府誤認為，拒絕一個尋求避難者的申請，他回到肯尼亞后不會被驅(qū)逐到烏干達，所以，也不會對其生命造成什么威脅。
在該案的判決中，主審法官布里奇（Lord Bridge）指出，生命權(quán)是最基本的人權(quán)，當被訴行政決定有可能將原告的生命置于危地時，作為決定的基礎(chǔ)，必定需要最“急切的審查”。 [31]坦普爾曼法官（Lord Templeman）進一步解釋道，“當有缺陷的決定將危及生命或自由時，法院在對決定指出的過程進行審查時就負有一種特別的責任”。 [32]
這就將基本權(quán)利和法院的審查力度聯(lián)系起來，構(gòu)成了正比關(guān)系，隨著基本權(quán)利的重要性以及保障的必要性不斷上升，讓審查躍出了通常認為的Wednesbury合理審查的限度，變成“sub-Wednesbury”review，努力夠向歐盟法的水準。這對于英國公法的發(fā)展來說，也就具有巨大的潛在意義。 [33]
但是，大約是1998年人權(quán)法之后，形勢為之一變。在Smith and Grady v UK (2000)中，英國法院的這種審查受到歐洲人權(quán)法院的嚴厲批評，認為它低于歐洲人權(quán)公約的保護水準。 [34]因此，上議院后來也拒絕了這種審查標準。
（3）直接適用比例原則
英國法院第一次采用比例原則作出判決的案件是De Freitas v. Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing (1996)。該案其實不是發(fā)生在英國本土上，而是在安提瓜島（Antigua）和巴布達島（Barbuda）。后者是一個獨立國家，卻保留在不列顛王國之下，奉樞密院（the Privy Council）為其終審法院。其憲法對公務(wù)員的言論自由作出限制，但僅限于保證其適當履行職能的合理要求之內(nèi)。當然，在其他英聯(lián)邦成員國的憲法中也有類似限制。樞密院引用了加拿大、津巴布韋的判例，依據(jù)它們所采用的“三階”標準，對隱含在上述“合理要求”之中的比例作出了界定。津巴布韋的比例標準移植于加拿大，又稍加改造。 [35]
第一個在人權(quán)法情境下討論比例原則的案件是R. (Daly) v. Secretary of State for the Home Department （2001）。根據(jù)1952年監(jiān)獄法，制定了一個規(guī)章，允許工作人員在查房時，即使犯人不在場，也有權(quán)查閱其來往信件。上議院判決該規(guī)定對原告權(quán)利的干預(yù)不合比例，侵犯了當事人享有的與其法律顧問通訊秘密之普通法上基本權(quán)利。
主審法官斯泰恩（Lord Steyn）在附帶意見（obiter speech）中發(fā)表了很有名的觀點。他指出， 首先，比例原則作為一個法律標準，它比合理標準更加精確，也更為成熟。其次，比例原則是對行政決定的實體性審查。比例方法和傳統(tǒng)審查理由之間有著重合。無論采取哪種標準，大多數(shù)案件的裁決方式都是一樣的。但是，從某種意義上說，比例方法的審查強度要大些，可以適度地容許在各種不同的公約權(quán)利之間形成重要的結(jié)構(gòu)性差異，要求法院去評估行政機關(guān)作出的權(quán)衡。最后，這不意味著法院轉(zhuǎn)向了優(yōu)劣審查，因為法院和行政機關(guān)的作用有著根本不同，且始終如此。 [36]
之后，也有一些判例提到比例，并作為一個單獨的概念，但是，法院卻沒有采用德國法、加拿大法院所采用的“三階”標準，而只是對所涉及的利益進行一般性估量。 [37]
4、 有別于德國法的“三階段”標準
英國法院在de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture [1999] 1 A.C. 69.采用了三階段的, 審查, 標準，卻有別于德國法，是受加拿大最高法院的影響。這個三階段標準是指：（1）立法目的必須十分重要，足可限制基本權(quán)利；（2）為實現(xiàn)目的而采取的手段必須與之有合理的關(guān)聯(lián)；（3）手段對權(quán)利的侵害，不得超過實現(xiàn)目的所必須的程度。 [38]
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