[ 許軍珂 ]——(2011-12-29) / 已閱21876次
許軍珂 外交學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 消費(fèi)者合同/法律適用/消費(fèi)者保護(hù)模式
內(nèi)容提要: 在確定消費(fèi)者合同的法律適用時(shí)，如何體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，歐美給出了不同的模式，歐洲把消費(fèi)者合同法律適用作為意思自治的一個(gè)例外，單獨(dú)做出規(guī)定；而美國(guó)則把它作為普通合同，通過“公共秩序”達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。兩種模式立足本土，各有千秋。我國(guó)新實(shí)施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》也給出了一種保護(hù)模式，即以適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法作為基本原則，同時(shí)承認(rèn)消費(fèi)者單方的選擇。我國(guó)的模式先進(jìn)性和開放性并存，但也存在需進(jìn)一步完善的地方。應(yīng)界定“消費(fèi)者合同”，這關(guān)系到條款適用的范圍。為了防止消費(fèi)者利益受到損害，可以通過“消費(fèi)者經(jīng)常居所地的強(qiáng)制性規(guī)定”加以限制。
消費(fèi)者是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中不可或缺的主體。然而，隨著社會(huì)分工的專業(yè)化、科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和企業(yè)組織的不斷演進(jìn)，消費(fèi)者在信息資源的占有和經(jīng)濟(jì)力量上都處于弱勢(shì)；高昂的訴訟成本使得消費(fèi)者在尋求法律保護(hù)方面也處于被動(dòng)的弱勢(shì)地位。這種弱勢(shì)地位使得消費(fèi)者在行使其權(quán)利的過程中，往往容易受到侵害，相關(guān)權(quán)益難以得到保障。因此，在歐美發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為社會(huì)生活及經(jīng)濟(jì)政策的重要組成部分，并逐步建立了實(shí)體法、程序法和沖突法相互配合的法律制度，成為促進(jìn)消費(fèi)需求擴(kuò)張和經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要保障。
中國(guó)加入WTO后，進(jìn)口關(guān)稅逐漸降低，外國(guó)商品和服務(wù)在我國(guó)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力不斷提升、數(shù)量不斷增加，由此引發(fā)的損害消費(fèi)者利益的國(guó)際案件也越來越多。2000年的東芝筆記本電腦事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰羅越野車剎車事件[2]表明了我國(guó)消費(fèi)者在國(guó)際消費(fèi)糾紛事件中不能得到及時(shí)有效的保護(hù)，這一點(diǎn)在與國(guó)外消費(fèi)者得到的保護(hù)對(duì)比時(shí)尤其強(qiáng)烈。這一方面是由于我國(guó)有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的實(shí)體法不健全，另一方面也是由于我國(guó)缺乏涉外消費(fèi)者合同法律適用的規(guī)定。2010年的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第42條對(duì)消費(fèi)者合同的法律適用做了專門規(guī)定，標(biāo)志著中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)的法律體系正逐步走向完善。本文將重點(diǎn)探討歐美國(guó)家在跨國(guó)消費(fèi)者保護(hù)方面的法律選擇模式，以及這種模式與中國(guó)目前相應(yīng)法律選擇模式的比較和啟示。
一、消費(fèi)者合同的特性與消費(fèi)者保護(hù)的國(guó)際化
從學(xué)者的論著，[3]以及各國(guó)立法和國(guó)際條約的規(guī)定中[4]可以看出，所謂消費(fèi)者是為非行業(yè)或職業(yè)目的而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的自然人。換言之，其從事交易行為的目的是為了滿足個(gè)人或家庭的需要或消費(fèi)。消費(fèi)者一般通過合同與商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者進(jìn)行消費(fèi)交易行為。
（一）消費(fèi)者合同的特性\
消費(fèi)者合同就是消費(fèi)者出于非行業(yè)或職業(yè)目的，與供應(yīng)商訂立的購(gòu)買商品或接受服務(wù)的合同。其主要特性表現(xiàn)為：隱藏在平等形式下的實(shí)質(zhì)不平等。
從自由經(jīng)濟(jì)的角度講，合同應(yīng)是自由平等公平的代名詞。但在復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，人們發(fā)現(xiàn)平等的協(xié)商環(huán)境根本不存在。處于經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)的一方會(huì)主導(dǎo)合同的內(nèi)容，而弱勢(shì)方由于缺乏必要的商品經(jīng)驗(yàn)和討價(jià)還價(jià)的技巧，或是避免協(xié)商過程中成本的浪費(fèi)，沒有了協(xié)商合同條款的平等地位。消費(fèi)者合同就是其中典型的代表。
作為滿足個(gè)人生活需要而以購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)等方式進(jìn)行消費(fèi)的消費(fèi)者，通常都是以自然人個(gè)體的形式出現(xiàn)的，可是其面對(duì)的卻是具有健全組織機(jī)構(gòu)、雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力、豐富產(chǎn)品知識(shí)，并掌握更多交易主動(dòng)權(quán)的供應(yīng)商，在這種情況下，消費(fèi)者賴以消費(fèi)的各種信息，諸如商品和服務(wù)的基本知識(shí)、價(jià)值、使用方式、防止危險(xiǎn)的方式等大多需要供應(yīng)商提供。加之在消費(fèi)品交易中，供應(yīng)商往往利用消費(fèi)者迫切需求的心理，規(guī)定苛刻的合同條件，消費(fèi)者只能被迫接受。另外，由于產(chǎn)品瑕疵造成了損害，消費(fèi)者很難舉證，往往很難從作為供應(yīng)商的大公司、大企業(yè)那里獲得賠償。[5]這些使得消費(fèi)者在與供應(yīng)商訂立合同乃至后來履行合同中始終陷入一種不確定的不安之中，這種弱勢(shì)地位仿佛天生一般伴隨著消費(fèi)者。消費(fèi)者合同形式上平等掩蓋著實(shí)際上的不公平。面對(duì)消費(fèi)者合同這樣的特性，為了平衡當(dāng)事人的利益沖突和保護(hù)弱方當(dāng)事人，一個(gè)共識(shí)就是對(duì)曾經(jīng)在19世紀(jì)沒有爭(zhēng)議的合同自由進(jìn)行限制。[6]
（二）消費(fèi)者保護(hù)的國(guó)際化
19世紀(jì)末以來對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的呼聲越來越大，各國(guó)紛紛立法，對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行全方位的保護(hù)。這不僅僅是出于因?yàn)橄M(fèi)者處于弱勢(shì)，維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的需要，更多的是因?yàn)橛捎谙M(fèi)者的弱勢(shì)而產(chǎn)生的不公正交易會(huì)制約經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[7]消費(fèi)作為社會(huì)再生產(chǎn)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是生產(chǎn)、交換、分配的目的與歸宿，是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的恒久動(dòng)力。只有保證消費(fèi)的正常實(shí)現(xiàn)，才能維護(hù)對(duì)國(guó)家活動(dòng)和社會(huì)生存具有決定作用的生產(chǎn)活動(dòng)。
雖然消費(fèi)活動(dòng)有可能是由消費(fèi)者在本國(guó)完成，但是產(chǎn)品的來源、生產(chǎn)商或者經(jīng)銷商卻可能帶有國(guó)際因素，從而使消費(fèi)活動(dòng)“國(guó)際化”。特別是國(guó)際旅游的發(fā)展，電子商務(wù)的崛起，使得跨國(guó)消費(fèi)越來越頻繁，可以說消費(fèi)具有“國(guó)際呼喚”的本性。[8]
20世紀(jì)70年代后，消費(fèi)者保護(hù)法的發(fā)展呈現(xiàn)出國(guó)際化的趨勢(shì)。像歐盟這樣的區(qū)域性組織出臺(tái)了不少保護(hù)消費(fèi)者的條例、指令，聯(lián)合國(guó)也針對(duì)消費(fèi)者保護(hù)問題發(fā)布了大量的文件，以指導(dǎo)各國(guó)的立法和其它國(guó)際性組織的活動(dòng)，但是國(guó)際消費(fèi)涉及位于不同國(guó)家不同法域的法律主體，解決國(guó)際消費(fèi)爭(zhēng)議的法律手段還涉及國(guó)際私法，法律適用問題成為各國(guó)立法的一個(gè)重要問題。就普通合同而言，當(dāng)事人意思自治原則已得到普遍認(rèn)可，合同當(dāng)事人可以自由選擇合同適用的法律。消費(fèi)者合同卻不同，消費(fèi)者缺乏主動(dòng)的選擇性，或是在格式合同中已經(jīng)包含了法律選擇條款，消費(fèi)者要么全盤接受，要么離開，沒有協(xié)商的可能。在這種情況下，如果不對(duì)適用于普通合同的當(dāng)事人的意思自治加以限制，消費(fèi)者的權(quán)益難以得到保證。越來越多的國(guó)家在消費(fèi)者合同法律適用方面制定了特殊的規(guī)則，其目的就是阻止銷售商利用其經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)地位，規(guī)避各國(guó)實(shí)體法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。
二、歐美消費(fèi)者保護(hù)的法律選擇模式
現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)共識(shí)就是，完全的合同自由不能創(chuàng)造實(shí)質(zhì)的平衡。為了防止權(quán)利被濫用，應(yīng)采取一些法律措施保護(hù)處于弱方的消費(fèi)者。但如何解決這一問題，需要考慮合同自由和保護(hù)一方免受不公平條款之害的矛盾的平衡，還要考慮公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的國(guó)家所看重的“平衡點(diǎn)”不一，因而給出了不同的解決方法。反映在消費(fèi)者合同中，歐盟和美國(guó)在法律選擇的規(guī)定中呈現(xiàn)了兩種不同的模式。
（一）歐盟關(guān)于消費(fèi)者合同法律選擇的模式
歐盟關(guān)于消費(fèi)者合同的法律適用規(guī)定分為兩個(gè)層面：第一層面包括歐共體1980年《合同之債法律適用公約》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬公約》）和2008年歐盟《關(guān)于合同之債法律適用的第593/2008號(hào)（歐共體）條例》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬條例I》）中相關(guān)的法律適用規(guī)則；第二層面是某些保護(hù)消費(fèi)者指令中的專門法律適用條款。
1.1980年《羅馬公約》。《羅馬公約》第5條規(guī)定：（1）本條適用于以向某人（消費(fèi)者）提供在其行業(yè)或?qū)I(yè)以外的商品或服務(wù)為目的合同，或者為了該項(xiàng)目的提供信貸的合同。（2）盡管有第3條[9]的規(guī)定，但由雙方當(dāng)事人所作的法律選擇，不得剝奪消費(fèi)者慣常居所地國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)其提供的保護(hù)：如果在該國(guó)，在訂立合同前曾經(jīng)對(duì)其發(fā)出專門的邀請(qǐng)或者登過廣告，而且消費(fèi)者在該國(guó)，為了訂立合同已采取一切必要的步驟時(shí)；或者如果另一方當(dāng)事人或其代理人在該國(guó)接受了消費(fèi)者定貨單時(shí)；或者如果合同是關(guān)于貨物銷售的，而消費(fèi)者是從該國(guó)來到另一國(guó)并在該地送出其定貨單的，但消費(fèi)者此項(xiàng)旅程是由賣方為了吸引消費(fèi)者購(gòu)買貨物的目的而安排的。（3）盡管有第4條[10]的規(guī)定，凡適用本條規(guī)定的合同，未依第3條的規(guī)定做出法律選擇時(shí)，如果該合同是在本條第2款規(guī)定的情形訂立的，則應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地國(guó)法。（4）本條不適用于：a.運(yùn)輸合同；b.提供服務(wù)的合同，此種服務(wù)是在消費(fèi)者慣常居所地國(guó)家以外的國(guó)家，向消費(fèi)者專門提供的。（5）盡管有第4款的規(guī)定，本條應(yīng)適用于按總價(jià)提供旅行和食宿供應(yīng)的合同。
從上述第5條第2款規(guī)定的三個(gè)條件可以看出公約主要保護(hù)被動(dòng)的消費(fèi)者，排除了對(duì)“移動(dòng)消費(fèi)者”的保護(hù)。這三個(gè)條件是：（1）消費(fèi)者訂立合同是通過先在其慣常居所所在國(guó)向消費(fèi)者進(jìn)行個(gè)別的推銷或通過廣告進(jìn)行的推銷，而消費(fèi)者在該國(guó)采取了訂立合同所需的其他一切步驟；（2）供應(yīng)商或其代理人在消費(fèi)者慣常居所所在國(guó)收到該國(guó)消費(fèi)者的定單；（3）合同為售貨合同，且消費(fèi)者曾離開該國(guó)到另一國(guó)提交定單，但消費(fèi)者的旅程系賣方為導(dǎo)致消費(fèi)者購(gòu)買之目的而為之安排的。第3款表明，在多大程度上適用消費(fèi)者慣常居所地法，得看是否有法律選擇條款，如果沒有法律選擇條款，將全部適用。如果有法律選擇條款，第2款提供一個(gè)平衡測(cè)試：不能剝奪消費(fèi)者慣常居所地強(qiáng)制性規(guī)范給予消費(fèi)者的保護(hù)。[11]第4款把運(yùn)輸合同和其他國(guó)家履行的服務(wù)合同排除在外。第5款是例外的例外，把假期旅行合同，視為公約意義上的消費(fèi)者合同。
2.2008年《羅馬條例I》。《羅馬條例I》第6條規(guī)定了消費(fèi)者合同的法律適用：（1）在不影響第5條及第7條[12]規(guī)定的情況下，自然人非出于商業(yè)或職業(yè)活動(dòng)目的（消費(fèi)者）而與從事商業(yè)或職業(yè)活動(dòng)的另一方（專業(yè)營(yíng)銷人員）訂立的合同，依消費(fèi)者的慣常居所地國(guó)法，如果該專業(yè)營(yíng)銷人員（a）在消費(fèi)者的慣常居所地國(guó)從事其商業(yè)或職業(yè)活動(dòng)；（b）通過某種手段，將此種活動(dòng)指向了該國(guó)或者包括該國(guó)在內(nèi)的多個(gè)國(guó)家，并且合同處于該活動(dòng)范圍之列。（2）盡管有第1款的規(guī)定，對(duì)于滿足第1款要求的合同，當(dāng)事人可根據(jù)第3條規(guī)定選擇應(yīng)適用的法律。但此種選擇的結(jié)果，不得剝奪未選擇法律時(shí)依照第1款本應(yīng)適用的法律中不能通過協(xié)議加以減損的強(qiáng)制性條款給予消費(fèi)者提供的保護(hù)。（3）不滿足第1款第a項(xiàng)或第b項(xiàng)要求的，則適用于消費(fèi)者和專業(yè)人員之間的合同的法律依第3條和第4條規(guī)定[13]確定。（4）本條第1款和第2款不適用于：（a）專門在消費(fèi)者的慣常居所地國(guó)之外的其他國(guó)家向消費(fèi)者提供服務(wù)的合同；（b）除（歐共體）理事會(huì)1990年6月13日《關(guān)于一攬子旅游的第90/314號(hào)指令》所規(guī)定的一攬子旅游合同之外的其他運(yùn)輸合同；（c）除《第94/47號(hào)（歐共體）指令》[14]所規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)使用權(quán)合同之外的其他與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或者不動(dòng)產(chǎn)租賃有關(guān)的合同。（d）與融資手段相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，以及作為決定發(fā)行、向公眾發(fā)售或公開收購(gòu)可轉(zhuǎn)讓證券的條件以及認(rèn)購(gòu)或贖回共同投資企業(yè)股份條件的權(quán)利和義務(wù)，但以這些活動(dòng)不涉及提供融資服務(wù)為限。（e）在第4條第1款第h項(xiàng)所指體系下訂立的合同。
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