[ 許軍珂 ]——(2011-12-29) / 已閱14216次
許軍珂 外交學院 教授
關鍵詞: 消費者合同/法律適用/消費者保護模式
內容提要: 在確定消費者合同的法律適用時，如何體現對消費者的保護，歐美給出了不同的模式，歐洲把消費者合同法律適用作為意思自治的一個例外，單獨做出規定；而美國則把它作為普通合同，通過“公共秩序”達到保護消費者的目的。兩種模式立足本土，各有千秋。我國新實施的《涉外民事關系法律適用法》也給出了一種保護模式，即以適用消費者經常居所地法作為基本原則，同時承認消費者單方的選擇。我國的模式先進性和開放性并存，但也存在需進一步完善的地方。應界定“消費者合同”，這關系到條款適用的范圍。為了防止消費者利益受到損害，可以通過“消費者經常居所地的強制性規定”加以限制。
三、中國消費者保護的法律選擇模式
2010年的《法律適用法》第42條對消費者合同的法律適用做了專門的規定，“消費者合同適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品提供地法律。”這一規定是中華人民共和國建國以來，第一次用國家立法的形式明確了國際消費者合同的法律適用問題，體現了對消費者這個弱勢群體的特殊保護，具有先進性和開放性，同時也存在美中不足。
（一）先進開放的中國保護模式
先進性主要表現在它借鑒了國外先進立法的做法，基于消費者合同的特殊性，開宗明義，首先明確消費者合同適用消費者經常居所地法；[1]接著表明準許當事人選擇法律，這些都可以和國際上的先進立法相媲美；開放性主要體現在它采用了雙邊沖突規范的形式，表明了對國內外消費者一視同仁的態度。
1.適用消費者經常居所地法。國際上，關于屬人法一直存在著本國法和住所地法的對立，但國籍和住所地兩個連結因素都存在著缺陷，不能適應日益增強的全球一體化的需求。隨著經濟全球化趨勢的不斷增強，國際民商事交往日益紛繁復雜，各國的資本、商品和勞動力早已瞄準了國外市場，加之現代交通的發展，加速了國際間人口的流通，原有的住所和國籍所屬國不再成為當事人的生活中心。為了解決本國法和住所地法的沖突，1955年，海牙國際私法會議通過了《關于解決本國法和住所地法沖突的公約》，原則上以住所地為主要連結因素來協調本國法與住所地法的沖突和矛盾，但同時該公約第5條規定：“住所是指某人經常居住的處所，但它并不取決于他人的住所或機關的所在地”。由此可見，該公約使用的住所實際上是經常居所。盡管該公約因參加國不多而并未生效，但卻產生了屬人法的一個新原則——慣常居所原則。晚近一些國際私法法典和國際私法公約進一步確定了慣常居所在解決當事人能力方面的地位。[2]慣常居所地是當事人的生活中心，也多為個人財產所在地，當事人的身心成熟狀況、權利能力和行為能力，也與慣常居所地的倫理觀念、道德原則和法律環境密切相關。尤其是在當事人作為弱方出現在合同中時，以其慣常居所地作為法律選擇的連結因素，可以保證其慣常居所地給予其的最低保護，不至于使其因弱方的地位，而失去本應擁有的正當權益。
我國以往的立法中經常出現的概念是“居住地”、“定居地”或“經常居住地”，《法律適用法》首次將以往不同的概念統一為“經常居所地”，與國際通行做法一致。防止因概念的不統一，對法律關系準據法確定的產生消極影響。[3]
2.認可當事人意思自治。在確定合同準據法時，當事人意思自治得到了認可。盡管消費者合同的雙方地位懸殊，有可能出現形式上的平等掩蓋實質上的不公平，但仍然是合同，因此在法律適用方面，歐美都賦予了當事人選擇法律的自由，但也同時通過各種形式加以限制。我國《法律適用法》第42條第2款也賦予了當事人選擇法律的權利，雖沒有像《羅馬條例I》那樣，要求所選擇的法律不能剝奪消費者慣常居所地法給予其的強制性保護，但我國的立法開辟了一條新路徑，即承認消費者單方的選擇，且限定了選擇結果，即“商品提供地法”。這在某種程度上也是一種限制，從而達到保護消費者的目的，如果“商品提供地法”給予消費者的保護強于消費者慣常居所地法，消費者可以選擇“商品提供地法”。
3.運用雙邊沖突規范。雙邊沖突規范是指其系屬既不明確指出適用內國法，也不明確指出適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結點）為導向的法律適用原則。雙邊沖突規范所指的準據法既可能是內國法，也可能是外國法，它體現了對等公平的原則，根據涉外民事法律關系的內在本質，客觀規定它所應適用的法律。現代各國國際私法立法和國際條約的實踐表明，雙邊沖突規范使用得最為頻繁，成為現代國際私法立法的主要表現形式，新的沖突立法大都采用雙邊沖突規范。例如，1896年《德國民法典施行法》采用的沖突規范多為單邊沖突規范，而1986年《德國國際私法法規》則大量采用雙邊沖突規范。事實上，我國以往立法中也多采用雙邊沖突規范，[4]以表明我國開放的態度。但是，消費者合同不同于普通合同，在我國目前經濟不是那么發達，消費者保護的實體立法不是那么健全的情況下，首次在沖突立法中運用“消費者經常居所地”和“商品提供地”等連結點，在具體案件中再根據具體情況去確定，可能指向我國本國法，也可能指向外國法，不論是對我國的經營者還是對我國的消費者保護法律體系都是一種挑戰。這充分表明了立法的前瞻性和開放性。
（二）美中不足的中國保護模式
雖然我國《法律適用法》的規定具有先進性和開放性的特點，但結合實際情況認真分析，仍不難看出它存在有待進一步推敲的地方。
1.從保護本國消費者的目的出發，適用“經常居所地”的表述是否能真正達到保護的目的？《法律適用法》開宗明義，規定消費者合同適用消費者經常居所地法律。盡管如前所述，采用“經常居所地”的屬人法表述符合目前國際私法立法的新趨向，但鑒于我國的經濟發展水平和法律健全程度，外國經營者對我國消費者造成傷害引發訴訟時，根據《法律適用法》的條款應適用我國的實體法，但我國有關消費者保護的立法現狀，實在難以擔當如此重任。由于中國消費者保護法的欠缺及低水準的消費者保護水平，我國消費者已經付出和正在付出代價，2000年5月和2001年3月，日本東芝筆記本電腦軟驅缺陷威脅用戶軟盤資料的安全，日本東芝筆記本電腦公司對美國與我國消費者的差別待遇就是典型的事例。[5]一部已經適用了近20年的《消費者權益保護法》已不適應我國經濟社會發展的新情況，修訂中的《消費者權益保護法》遲遲不能出臺。從修訂征求意見稿看，[6]盡管吸收了國外一些先進的制度和經驗，但無論是賠償機制還是賠償數額都不及發達國家的水平。
2.消費者單方選擇法律的可行性和操作性。消費者合同的條款通常由經營者律師起草，傾向于經營者。消費者通常不去讀這些條款，即使讀了也不完全清楚條款的意思。相對小的交易金額和相對不怎么經常發生的購買，使得消費者在進行交易之前不會去找律師幫忙審閱買賣合同；再者消費者對商品的了解不及經營者，鑒于此，有學者稱“那不是真正的交易”。[7]經營者在占有優勢、缺乏合理性的情況下確定交易條件，消費者面對經營者提供的附合合同，要么接受，要么走開。在這種情況下，消費者選擇法律的權利如何實現，在訂立合同時，還是糾紛發生后？如果在訂立合同時需要與經營者協商，能否達成一致不得而知；在糾紛發生后，那么法院首先要先確認消費者合同法律選擇條款的無效，然后再由雙方達成新的一致意見，決定法律適用，以體現合同的公平原則。而這又如何操作？又是未知數。有待法院在適用新法時提供答案。
3.保護消費者，經營者的利益是否需要兼顧？我國的消費者在受到外國經營者損害的同時，我國的經營者在對外貿易中也會發生傷害其它國家消費者利益的事情。國家一方面要保護消費者的利益，使本國消費者享受到與他國消費者同等的利益，享受世界統一大市場帶來的福利，但與此同時，我國經營者的利益是否需要兼顧？在對外貿易中，我國經營者出口商品和服務受到了歐美國家先進完善的消費者保護法律的嚴峻挑戰，當我國商品投入到發達國家，對其消費者造成損害引發訴訟時，作為被告的中國經營者不得不承擔嚴格的產品責任。這就使消費者的利益與本國經營者的保護形成了一組難以解決的矛盾。如何平衡兩者的利益是立法者必須面對的難題。《法律適用法》第42條雖然在第2款中針對流動消費者規定，經營者在消費者經常居所地沒有任何與消費相關的活動時，可以適用商品提供地法，但第1款把適用“消費者經常居所地法”作為原則性規定予以確定，對保護我國經營者的利益不是太“給力”。
4.對一些問題的忽略。社會的發展，人們生活水平的提高，市場結構的變化，網絡時代的來臨，使消費范圍和方式都有了很大變化。
首先，隨著經濟發展和人民收入水平提高，消費結構變化的總體趨勢是從物質消費為主轉變為非物質消費為主，生存資料消費比重將進一步降低，享受和發展資料消費比重上升，消費熱點將集中在教育、信息、旅游、醫藥保健、文化等方面，[8]服務性消費者合同將會越來越多，糾紛也會越來越多。據北京市工商行政管理局發布的“十一五”期間《北京市消費者權益保護狀況報告》顯示，近年來服務消費投訴比重攀升。[9]《法律適用法》第42條多次提及“商品”，仍把消費者合同局限在傳統的“購物合同”，似乎有些滯后。
其次，據CNNIC在其發布的《中國互聯網絡熱點調查報告》中顯示：在我國有17.9%的網民在半年內有過網絡購物經歷，在瀏覽過購物網站的網民中，有29.6%的人在半年內有過網絡購物經歷，有過網絡購物經歷的被訪者中有超過90%的人今后會繼續進行網絡購物，有63.7%沒有購物經歷的網民表示今后會嘗試網絡購物。[10]這些數據都表明了我國網上購物市場的巨大潛力。而網絡購物合同基本以格式形式出現，通常由經營者以“只讀”（read only）形式提供，消費者通過點擊“我同意”按鈕完成合同的訂立，消費者對法律結果既不可知也不能預測，權利容易受到損害。[11]而《法律適用法》面對這樣一種發展中的巨大市場沒有任何提及，網絡消費者合同法律適用規則缺失。
四、歐美模式與中國模式之比較、啟示和思考
（一）比較：各有千秋
歐盟模式最為全面嚴謹，層層遞進，先是界定消費者合同，給出一個基本的原則，即消費者合同適用消費者慣常居所地法，前提條件是經營者在消費者慣常居所地從事了相關經營活動；第二層次是即使有第一層的規定，當事人仍可選擇法律適用，條件是不能剝奪消費者慣常居所地給予消費者的強制性保護；第三層次，在不滿足第一層次的條件時，當事人可以按照普通合同法律適用規則，來確定消費者合同的法律適用；第四層次規定了對第一、二層次的例外。歐盟立法模式以“消費者慣常居所地法”給予消費者特殊的保護。第二、三層次都賦予當事人選擇法律的權利，但選擇的限制和前提條件又有區別：如果經營者在消費者慣常居所地有相關活動，選擇的法律不得剝奪消費者慣常居所地法的強制性保護；如果經營者在消費者慣常居所地沒有相關活動，當事人可以按照一般合同的法律適用原則確定準據法，其限制也和一般合同選擇法律的限制一致，比如公共秩序等。第四層次的例外結合前三層次的條件和限制，表明對經營者利益的兼顧。可以說，歐盟的模式通過這種層層遞進的規定，使其具可操作性，同時也平衡了消費者保護和經營者利益。但這種幾近完善的立法模式，幾乎沒有留給法官任何空間，結果在消費者合同的法律選擇中選擇其他國家法律的很少。人們懷疑這不是人們真正想要的結果，經營者不能選擇他們想要的法律，消費者卻得到了雙重的保護。[12]
美國模式最為簡單，沒有區分普通合同和消費者合同，當事人可以在有限制的情況下，自由選擇法律：合理聯系和公共秩序。當事人沒有選擇時適用最密切聯系方法確定準據法。正因為這種簡單的立法模式留給法官太多的空間，使得美國的實踐五花八門。再加之，美國的法律選擇一貫基于國內的關注，主要用來解決各州之間的法律適用沖突。美國現代沖突法的特點是基于利益基礎上的地方主義，各州的個性化發展影響了美國統一法律適用法的發展。但不能就此得出結論認為美國的模式不能保護消費者，相反這種和美國國情、法律傳統相適應的模式，也能達到和歐洲同樣的保護消費者的目的。[13]
我國立法模式似乎介于二者之間。首先把“適用消費者經常居所地法”作為一個基本原則，給予消費者特殊的保護；其次給予了消費者單方選擇的自由，且限定在“商品提供地法”。接著規定如果經營者在消費者慣常居所地沒有任何相關活動的，適用“商品提供地法”。雖然只有兩款但也有三個層次，規定得簡明扼要。
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