[ 張馳 ]——(2011-12-29) / 已閱29939次
第一，之所以認可“意思說或自由說”揭示了權利本質，是因為民事法律作為授權性規范，主要是界定行為人“可以作為”的范圍，而特定行為的可能性或資格必然反映特定意志的實現自由，且眾多具體權利行使與實現也體現為特定主體意志的實踐，本質上與“意思說或自由說”如出一轍。但將“意思說或自由說”作為權利本質，并非置法律作用不理。事實上，無論是“意思說”(含自由說)還是“利益說”均未脫離法律框架。具體而言，強調思想層面任何人皆享有自由者，也充分意識到史上幾乎沒有以約束、規范思想為目的的法律。單純意思自由不能被稱為權利，僅是思維上的活動不能導致法律關系變動，無法影響權利得喪。法律上能產生法律效果的各種事實包括行為和事件，所啟動的權利得喪離不開具體法律關系。因此，法律需規范的內容只有行為的范圍、可能性或者自由，也只有這種外在表現意思的客觀狀態，才能被法律調整和規制。這也是持“意思說”者在確定意志支配領域時，要將之與法律關系相聯系的原因所在。同樣，持“利益說”者雖也認為權利是法律確認的一種行為可能性，但因法律保護的利益作為一種形式無法顯示事物的根本屬性，[23]更為關鍵的是，根據生命人人格平等的理念，任何意志天然地享有相對于實現資格的表現資格，法律不應過問意志后面的因素，即意志的動機，而“利益說”與“意思說”不同，明確行為的目的是行為人自己的利益，意味著任何不以利己為目的的意志不具有表現資格，由此與現代法學根本原則相悖而無法揭示權利的本質。[24]
第二，“意思說或自由說”雖認為法律是確認權利的依據，但對法律的具體作用即法律上之力的認識仍顯不足，或者說較為模糊。這是因為，即使從正面界定權利本質為自由時，也須強調自由為權利行使的客觀界限，而不能只顧權利的主觀狀態；即使明確權利取得的依據及其范圍，也得關注權利能否實現的法律保障措施，否則法律確定權利將失去意義。無疑，“法力說”作為一種手段和措施，僅反映了事物的現象，卻無法揭示事物的本質屬性。但從實證角度而言，充分關注法律的強制作用對全面把握法律確定權利的意義，似乎比單純了解權利本質更為重要，這也是法力說成為當今通說的最好注解。然而，對于“法力”，既不能僅簡單將其理解為各種法律關系的具體之力，認為不同法律關系的“法力”含義不同，如“直參接支配、排他性”就是物權的“法律之力”，“請求”就是債權的“法律之力”；也不能過于擴大“法力”的涉及范圍，如將“支配力”解釋為既可支配標的物，也可支配他人。[25]理由是，現實生活中所發生的各種法律關系紛繁復雜，意志作用的對象難以一一明了，不同法律關系涉及的各種權利所顯示的“法力”應當不同，債權與物權如此，其他權利如形成權等亦復如此。何況，有些權利如人格權，依現代民法所倡導的主體地位平等的精神，意味著任何人不得支配其他人。[26]由此說明在明確不同法律關系可體現不同“法力”的同時，似還應從權利實現角度來理解“法力”。事實上，法律授予主體享有權利，并不意味著權利人就可親自去實現與權利相適應的狀態，如僅有請求權，未必導致債權實現。可見，對于權利人而言，不僅需要關注權利的有無及其界限，而且更應重視權利能否在法律的保障下得以實現。不過，請求之力(權利)以訴訟方式實現，并非將權利與訴權劃等號。訴訟保護不是權利的目的，僅是權利實現的一種手段。因此，法律賦予權利之“法力”應體現為具體和抽象之力的結合：具體之力源自法律規定或意思自治，主要指權利主體對權利客體基于其意志為自由行使和處分的可能或資格，取決于不同法律關系內在效力的表現；抽象之力來自法律規定，為任何權利所共有，表現為權利的外在效果即法律的擔保力。唯如此理解“法力”的獨特價值，才能準確地體現法律與權利的關系。
二、研究民事權利本質的意義
探究權利本質，并非單純解釋或揭示其根本屬性。重要的是，通過分析權利本質各觀點之爭，尋找各學說存在的合理內核，充分理解法律設置權利及其賦予權利主體享有權利的價值所在。據此可將研究權利本質的意義歸納為如下三個方面。
(一)界定權利及其特性的需要
大陸法系素來主張體系完整、概念清晰。故對民法核心內容的權利加以界定理所當然。的確，在現有的法學教科書或辭書中不乏權利定義，但因受權利本質不同學說的影響，迄今為止尚未出現一個能充分概括權利全部內涵和外延并為學界真正接受的定義。但這并不意味著權利不可定義。根據前文對權利本質各說的分析，權利的本質乃意志自由，而自由既應受到法律的約束，又應得到法律之力的保障，故應得到法律的確認。同時，被法律確認和保障的自由在法律層面僅是一種資格或可能性，而非主體意志的現實體現或實現。鑒于此，權利基本可定義為民法賦予并保障民事主體特定范圍的行為資格。
應指出的是，從民法體系層面為權利定義，只能是一個抽象概念，不能與具體權利相提并論。正如德國學者拉倫茨教授所言，權利形式上的概念，只是根據法律邏輯形成，而非“權利”的內在意義(法律倫理和法律目的)及其內容，進而他認為權利概念只能是一個“開放式的概念”，或者一個“框架概念”，這個概念應能適用于不同種類或者不同類型的權利，并且是我們現行法律中所認識的。[27]而要探求權利的具體內涵，只有結合業已發生的各種具體法律關系加以理解。唯有如此，權利概念才具有兼容性和適應性，能名副其實地被稱為私法上的重要工具。簡言之，法律保護的對象非抽象性權利，而是各種法律關系中的具體權利，其必然是主體意志作用于客觀現實利益的反映。
然而，這并不意味權利體系層面的抽象定義可有可無。框架性定義雖不能直接顯示存在于具體法律關系中各種權利的內涵，但完整權利體系的形成需要一個可統帥各種具體權利的上位概念存在，更重要的是抽象定義可充分揭示各種權利的共性。
不可否認，權利概念的存在和使用，易與權力、權能和權限等近似概念混淆，故有必要加以區別。權力同樣被作為法律確認的特定范圍行為資格，最易與權利混為一談，如有學者將代理權作為權力，或直接將權利定義為權力，[28]但權力的支配或保護對象均不像權利那樣歸屬于市民成員，故而權力概念應限用于公法領域。至于權能與權限，前者為權利效力的具體表現形式；后者是權利效力的具體范圍。[29]但無論是權能還是權限，必然與各種具體法律關系緊密關聯，而非停留于抽象的框架層面。同時，一個單個權利往往包含著不同權能，如權能尚未與權利分離，不能獨立地被轉讓時，就不能作為“權利”。[30]當然，也無法確定其效力具體涉及范圍。換言之，作為法律關系要素的權利，只能是具有相對獨立意義的權能。也只有如此，權利才有可能被轉讓，或者成為救濟的對象。
(二)明確權利構建基礎和機能的需要
權利與法律應結合不容置疑，但具體到權利與法律誰先存在的問題，學界卻說法不一，不同答案形成了對權利構建基礎的不同態度。學界觀點主要有三種。[31]一是權利先存說，立足“天賦人權”，認為權利與生俱來，有保護權利之目的始有法律之創設。[32]該說關注權利的應然狀態和神圣性，對于反對封建專制和培育法治精神意義深遠。但其僅為法律理想狀態，與現實不符。二是權利與法律同時存在，該說認為權利與法律乃一事物的兩面，法律依主觀方面觀察為權利，權利依客觀方面觀察為法律。盡管羅馬法以來眾多語言如拉丁語、德語、法語等均用同一詞匯表達權利與法律，但僅憑此不能有力證明權利和法律同時產生，更不能解釋某些由法律直接創設權利的現象。三是法律先存說，該說源自“實證法學派”強調“法外無權”，[33]認為權利由法律創造并以其強制力擔保。但此說在如實描述實然法律的同時，也盡顯消極因素，無意中為“惡法亦法”提供了論據，且可能抑制人民為權利斗爭的積極性。不同觀點雖各有利弊，但在大陸法系語境下，法律先存說最具現實說服力，故受眾多學者贊成。
根據法律先存說，我們知道權利是由法律創造并類型化的。在大陸法系立法模式和理論體系中，權利可根據不同標準進行分類，組成體系，以認識各種權利特征及其區別與關聯。[34]標準不同權利類型也不同，但將不同權利類型形成體系的基本思路是，先基于“法力說”考慮的權利兩要素即“特定利益”和“法律上之力”著眼：前者屬權利標的區分為靜的觀察；后者屬權利作用區分為動的考察，后復可依其他種種標準加以區分明確私權的分類，[35]以最終構建權利類型化的體系。但因受立法技術和立法者認識能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考慮，任何立法都不可能也無法將民事主體應享有的全部特定利益納入其中，這說明法律確定權利應是一個發展的過程，不僅需將某種有保護必要的行為自由或利益及時賦予法律之力，而且也應及時調整那些因社會變遷或法律發展而偏離主流倫理的權利內容。同時也說明民事權利體系構建應呈開放狀態，權利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發展。但權利類型的擴展并非不受限制，通常只有既具備權利共性特征也符合某種權利類型個性要素的“特定利益”，才可正式被命名并歸入相應權利類型。
根據法律先存說，我們應意識到法律確定權利的同時也限定了主體享有權利及其行使的范圍。法律賦予主體的權利具有一定的社會功能。為保障個人得共存共榮、和諧的社會生活，凡權利皆應受限制。[36]也就是說，權利的行使或保護應以法律合理和有度賦權為前提，而權利的邊界則需在兼顧他人和社會利益的基礎上確定。
根據法律先存說，我們還應明確在為權利斗爭亦即為法律而斗爭，維護權利的同時，也在維護法律尊嚴。德國法學家耶林指出，為權利而斗爭，是權利者對自己的義務。為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。質言之，權利人主張或行使權利，既關乎法律的尊嚴，又蘊含著倫理的意義。[37]因此，在制定和完善法律制度的同時，充分關注對人民法感情和法意識(尤指權利意識)的培育，對于法律賦權的實現有著重大意義。
(三)完善權益保護模式的需要
權利確定及其類型化，是權利體系化的要求，是制定法的產物。但一個完整權利體系的形成，當不可缺少權益保護這一重要組成部分。亦即法律賦予主體權益，就應以法力予以保障。這意味著無論何種權益均不受任何組織和個人以及任何權力的侵犯，一旦主體的權益被侵害，都應有救濟途徑。按照法律制度體系化的思維，民法通常區分不同“特定利益”而定權利類型，并賦予不同的法力和救濟手段，將權利類型與保護方式直接銜接。單純靠有限權利類型調整近乎無限的利益沖突，必對那些被法律確認“遺漏”的應保護利益有救濟不能或保護不周之虞。因此，大陸法系各國立法不僅關注各種具體權利特性及其體系構建，以明確權利的特定內容和法力作用，而且針對權利類型化的弊端以探尋和完善權益救濟路徑和保護機制，其中對法定權利外某些利益的保護模式設計尤為關注。
理論上，對未被法律作為權利確認的“特定利益”，有學者主張采廣義理解權利概念的方式，將那些僅僅通過個別強行規定得到法律保護的法律狀態也視作權利，以擴大侵權法上的損害賠償范圍，[38]即求助于“權利推定原則”以濟其窮。但這種略帶浪漫色彩的推定做法有兩點值得推敲：一是權利推定時是否應按現有的權利類型進行推定并歸類？二是推定的權利與法定權利應否得到同等保護？如果對此都能得到肯定回答，想必無需推定，只要通過解釋就可彌補保護不周的弊端，否則仍然會因欠缺可操作性而使之流于形式。更為關鍵的是，如不加區分地將人類一切應當且能夠受保護的利益給予同等救濟，則將過度限制他人自由。為此，大陸法系的主要代表德國在立法上提出了“法益”概念。其實，正是因為利益內容多元性，才有權利形態的多樣性；也正是因為利益范疇的復雜性，才使現有權利體系難以涵蓋各種法律須保護利益并將之類型化。因此，不同權利應體現不同的法力，權利與法益應有不同的保護力度，應是民事權益保護模式設計時不可忽視的內容。
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