[ 周鳳婷 ]——(2012-1-5) / 已閱14141次
周鳳婷 廣東商學院法律系 副教授
關鍵詞: 商法規(guī)則/契約履約機制/交易習慣
內(nèi)容提要: 從契約履約機制理論看，商法是作為一種契約履約機制生成的。商法規(guī)則中絕大部分內(nèi)容來自于交易習慣，只有一部分強行性規(guī)則是由國家制定的新規(guī)則。具體來說，授權性規(guī)則的內(nèi)容應當是實踐中比較典型的有效率的行為模式。任意性規(guī)則的內(nèi)容應當是實踐中為各類主體所廣泛接受的最有效率的習慣規(guī)則。強行性規(guī)則中有一部分內(nèi)容是對習慣規(guī)則的確認，有一部分是制定法，內(nèi)容以保證公平、秩序價值及國家某種政治目的的實現(xiàn)為必要。
一、從商法的產(chǎn)生途徑分析商法規(guī)則內(nèi)容的來源
（一）大多數(shù)商法規(guī)則的內(nèi)容來源于習慣
1．最初的商事活動是一種人格化交易。最初，在原始社會以狩獵、采集為生的情況下，并不存在排他性產(chǎn)權，因而也就不可能存在交易。定居農(nóng)業(yè)的出現(xiàn)使原始部落內(nèi)部的專業(yè)化分工開始細化，使交易成為可能。隨著農(nóng)業(yè)的發(fā)展，手工業(yè)逐漸從農(nóng)業(yè)中分離出來，進一步促進了交易的發(fā)展，部落之間的交易逐漸為個人之間的交易所取代，形成了明顯的私人產(chǎn)權。這些早期的交易往往是在交易雙方比較了解的基礎上進行的，買與賣同時發(fā)生，不具有書面的契約形式。此時，契約的履行機制是內(nèi)化于交易者之間的，交易契約基本上依靠社會習俗和當事人的自律與互律來維系——如果有人違約，就沒有人再與其從事交易了，因而無需第三者或法律介入。諾斯也因此稱這種交易為人格化交易，此階段的契約為默契契約。這時的交易也是最簡單的商事活動，此時商法尚未產(chǎn)生。
2．隨著交易的逐漸復雜化，契約的不完備性、交易的非人格化要求履約機制外化——商法規(guī)則產(chǎn)生。隨著交易數(shù)量逐漸擴大及交易在時間、空間上的擴展，逐漸出現(xiàn)了一些為出賣而購買交易物品的專業(yè)化商人和復雜的、規(guī)模較大的專業(yè)化市場。交易規(guī)模的擴大，參與交易人數(shù)的增加，以及交易在空間上的擴展，交易日趨復雜化，使得原有的人格化契約已難以保證交易的順利進行：交易商品的增加，使得對交易產(chǎn)品的識別成本和計量成本大大增加；交易人數(shù)的增加，使得交易對象不再像以前一樣比較固定，交易的重復性降低，導致很容易出現(xiàn)欺詐行為。因此，此時產(chǎn)生了非人格化契約（正式契約），交易主體不能再像以往同長期合作伙伴交易那樣主要依自律來維系契約履行，而要與交易對象訂立契約，明確彼此間的權利義務關系，并據(jù)此完成交易過程。可以想象，為了保證契約能夠順利地得到履行，交易主體會在此類非人格化契約當中，盡量約定有關交易的各個具體細節(jié)，還會約定違約行為的處罰方式。
商法的規(guī)定不是憑空產(chǎn)生的，它需要滿足交易主體降低交易成本的需要而將“共同條款”納入規(guī)定中。商法通過在任意性規(guī)則、授權性規(guī)則以及部分強行性規(guī)則中納入“共同條款”——交易習慣來實現(xiàn)其作為第三方的契約履約機制的功能。
第一，商法通過將較為常用的商業(yè)慣例納入任意性規(guī)則的方式為交易主體提供一種符合效率的行為模式。如果交易主體沒有通過約定予以排除，就可以直接適用這些任意性規(guī)則。這樣做的好處是使得交易各方不必再費力地將常用的交易習慣條款都納入到每一個具體契約當中，可以加快締約進程，降低締約成本；同時又可以起到填補合同漏洞，避免發(fā)生爭議的功能。填補合同漏洞及減少爭議發(fā)生的本身也意味著降低成本，直接提高交易效率。
第二，商法通過制定授權性規(guī)則對現(xiàn)實中出現(xiàn)的某種有利于保護主體權利或有效率的行為模式予以及時的確認。這樣做的好處是可以對于其他不了解這些情況的主體起到某種示范和鼓勵作用，當然最后是否采用這種行為模式由主體自身根據(jù)好惡來決定，但總體上看還是有利于社會整體效率的提高。
第三，商法還通過制定強行性規(guī)則將各個契約通常都需要規(guī)定的內(nèi)容，如產(chǎn)品質(zhì)量標準、違約責任等規(guī)定通過法律的形式予以確認，直接對交易主體進行約束。這樣，一方面交易主體在訂立契約時可以減少締約成本，但另一方面更為重要的是商法可以基于強制力對不履行契約或侵害他人權益的行為進行懲罰。同時，筆者認為，這些強制性的懲罰措施也并不是由國家任意制定的，其中有很多規(guī)則應當是來源于實際契約中的慣常規(guī)定。因為如果這種懲罰性措施規(guī)定得過于嚴格，會起到抑制交易的作用，而如果規(guī)定得過于寬松，則會導致投機主義，起不到懲罰的作用。所以，商事法律中懲罰性規(guī)定的具體標準主要還是由市場機制決定的。
綜上，從契約履約機制的角度看，商法是為保證商事交易契約的履行而產(chǎn)生的。當然，此處的契約并非是狹義意義上的交易契約。由于私法的主體都是平等的，商事主體彼此間從事的各種活動都可以理解為是在彼此之間形成的某種交易關系或者說契約關系。商法正是保證這些商事關系能夠穩(wěn)定存在，各種商事活動能夠順利進行的約束機制，是適應這種履約的需要而產(chǎn)生的。因此，筆者認為商法不是憑空產(chǎn)生的，商法中的大部分規(guī)則是產(chǎn)生于原來實踐中就存在的行為規(guī)范，即在該商法規(guī)則產(chǎn)生之前，以大多數(shù)契約中都規(guī)定的商業(yè)習慣條款為內(nèi)容的行為規(guī)范。
（二）另一部分商業(yè)規(guī)則：國家出于對公平、秩序價值的追求以及基于對某種政策導向的需要而制定
除了上述出于履約需要而在實踐中形成的大部分商法規(guī)則以外，事實上也還存在著國家出于對公平、秩序價值以及對某種政策導向的需要而制定的部分強行性規(guī)則。這些規(guī)則往往在市場機制中不能自發(fā)產(chǎn)生，國家若不予以干預將會造成不公、混亂或者與國家政策導向不一致。這主要是因為市場雖然是高效的資源配置和經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制，但這只“看不見的手”也并不是萬能的，也會出現(xiàn)市場失靈的現(xiàn)象。
筆者認為，國家通常無需也無法為追求自由和效率價值而特意地創(chuàng)造新的規(guī)則。
在商法當中，追求自由價值主要從授權性規(guī)則和任意性規(guī)則當中體現(xiàn)。但法律不可能憑空創(chuàng)造出內(nèi)容全新的授權性規(guī)則和任意性規(guī)則。從來沒出現(xiàn)過的權利或利益無從通過立法來授權。基于法律的穩(wěn)定性的考慮，立法者也不可能冒然地將從來沒有發(fā)生過的行為模式作為任意性規(guī)則納入法律。因為任意性規(guī)則的性質(zhì)是如果不排除就要適用，若將從未發(fā)生過的行為模式當作任意性規(guī)則使之發(fā)生法律效力，則其在實踐中必將大量適用。此時如果發(fā)生立法時意想不到的消極效應，必然后果慘重。這不但沒有實現(xiàn)自由反而會妨礙商事主體自由的實現(xiàn)。因此，法律無需也無法為了追求自由價值而制定新的規(guī)則。
法律對于效率價值的追求也是主要通過授權性規(guī)則和任意性規(guī)則來實現(xiàn)。事實上，主體實現(xiàn)自由的目的往往也是為了實現(xiàn)效率，或者說，自由與效率本身是一種手段與目的的關系。法律無法為追求自由價值而創(chuàng)造新的規(guī)則，自然也無法為了追求效率價值而創(chuàng)造新的規(guī)則。
綜上，商法從總體上看無需也無法通過制定新的規(guī)則來實現(xiàn)自由、效率價值，但是可以在原有的習慣規(guī)則難以實現(xiàn)公平、秩序價值時，通過制定新的規(guī)則來保證二者實現(xiàn)。需要注意的是，還有一種例外情況，就是當國家有其特殊政策導向時，國家也會制定實踐中不存在的新的規(guī)則以實現(xiàn)其政治目的。
（三）有部分法律規(guī)則是國家從其他國家或者國際條約、國際慣例中移植而來的
從其他國家移植來的法律，從實質(zhì)上也是分為來源于經(jīng)濟實踐的行為規(guī)則（商事習慣）和國家出于公平、秩序的要求而制定的規(guī)則兩種。國際慣例本身就是國際貿(mào)易長期發(fā)展所形成的習慣。國際條約中很大一部分規(guī)則是國際慣例的具體化，還有一些是由國家間經(jīng)過協(xié)議制定的新規(guī)則。各國之所以認可這些新產(chǎn)生的規(guī)則，加入國際條約并將該規(guī)則納入國內(nèi)法當中，也是基于在國際商事活動中追求公平和秩序價值的需要。
經(jīng)過上文的討論可以看到，商法規(guī)則內(nèi)容的實質(zhì)來源有兩個：很大的一部分來源于在經(jīng)濟生活中已經(jīng)存在并發(fā)生實際作用的行為規(guī)范——主要是商業(yè)習慣；另一部分主要是基于對法的公平和秩序價值的需要而制定的新的法律規(guī)則。
二、各類商事法律規(guī)則設立的目的與其內(nèi)容具體來源分析
（一）授權性規(guī)則
授權性規(guī)則的特點在于：第一，存在著很大的靈活性。只是向商事主體表彰賦予或確認其某種權利，但不要求其受到約束。由于當事人對于自身的利益最為了解，如何處分自己的權利由當事人自己決定。第二，授權性規(guī)則具有局限性。表現(xiàn)為其沒有普遍適用性，無法規(guī)范外部性。由于授權性規(guī)則能否被適用只有主體自己能夠決定，所以必然不能保證每個主體都選擇適用。而且，由于無法判斷哪些主體會適用這些規(guī)則，哪些不適用這些規(guī)則，所以無法判斷授權性規(guī)則實施后的具體效果，對社會產(chǎn)生哪些具體影響，即無法規(guī)范外部性。第三，授權性規(guī)則還可能因主體選擇適用該類規(guī)范而對其他主體的權利造成侵害。比如，有限責任制度的規(guī)定，實質(zhì)上是一類授權性規(guī)則，賦予民商事主體選擇此類企業(yè)類型的權利。選擇了此類權利的主體在成立公司后，如果公司侵權給其他主體造成損害，就可能會因為公司是有限責任而難以對受害主體受到的損失進行補償。
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