[ 周鳳婷 ]——(2012-1-5) / 已閱14316次
授權性規則的上述特點決定了其可以有效地發揮追求自由和效率目標的重要作用。前文已述，在商事活動領域，實現自由的目的也主要是為了實現效率。由授權性規則的缺陷決定，授權性規則無法實現公平和秩序價值。因此，授權性規則在商事活動中的作用最終是實現對效率價值的追求。
正如前文所言，授權性規則授予的權利是不可能憑空產生的，法律無法創造出實踐中不存在的權利或利益，法律只能將實踐中出現的商事主體實質上享有的某些權利或利益上升到法律范疇以“開啟其他主體的智慧”，讓其他主體也知曉他們原來還可以從事這些行為。這樣，就會擴大這些主體從事商事活動的范圍。當然，是否行使這些權利由他們自身決定。
因此，商法中授權性規則的內容應當是實踐中比較典型的在某些條件下有效率的行為模式。商法就是將這些有效的行為模式通過法律形式公開，以進行有效推廣，促進全社會效率的提高。比較典型的例子是有限責任制度的確立。加拿大在1855年引入的改革內容是：允許商人根據一種與以前法律相比直截了當和有完善法律根基的格式向其投資者提供有限責任制。變革的作用是顯著的，統計表明在該法通過后的幾年內組建的公司幾乎增加了6倍。因此，看起來好像是許多人原本已經不通過公司做生意，而該法通過明確有限責任公司的地位，使這種被看做是增加福利的商業形式變得更符合成本效率。結果是議會通過適用許可適用規范（授權性規范），使商業活動主體較容易地以較低的費用在有效率的基礎上組織他們的事務。
（二）任意性規則
任意性規則通過賦予當事人予以排除適用的權利，而尊崇當事人的意思自治。可見，當事人在適用任意性規則時與適用授權性規則一樣享有選擇的權利，體現了對自由價值的追求。不同之處在于，當事人如果沒有排除適用的意思，任意性規則將產生必須適用的法律效力，而授權性規則必須主動適用才發生效力。
正因為任意性規則的這一特性，才使得其可以將合同中通常都需要約定的條款抽象出來，無須每次在合同中都再做約定，降低合同締約成本，并起到“縫隙填充劑”的重要作用。在當事人之間沒有對在交易中各種可能出現的情況都一一做到詳細預見說明的情況下，可以直接適用任意性規則以確定各方之間的權利義務關系。商事主體甚至可以像標準合同一樣適用任意性規則，只需要對其中某些部分進行修改，以更好地滿足他們的需要。
同時，任意性規則在某種程度上是“黏著的”。不是所有人都會花費所需的時間和精力來了解法律的現狀，而這是排除適用所必須的。另外，商談變更是需要花費時間的，而實施取代相關規范所需的程序也會產生相關費用。因此，很可能盡管各方知道推定適用規范（任意性規范）并不適合他們的需要但仍然不排除適用他們。[1]很顯然，盡管任意性規則和授權性規則一樣不具有強制性，但當事人出于成本等方面的考慮，會少有排除任意性規則適用的意愿，從而導致任意性規則被適用的可能性增大。
也正因為如此，盡管任意性規則不具有強制性，但是其所設立的規則在事實上大量被適用。在某種意義上，可以說任意性規則的效力是介于授權性規則和強行性規則之間的。由此可以緩解強行性規則和授權性規則的直接沖突，也減輕了兩種規則各自的壓力。因為強行性規則的不可違背性有時難以適應客觀實踐發展的需要，會對效率的追求造成抑制；而授權性規則的適用對于主體而言存在一定成本——畢竟需要主觀能動適用才會發生法律后果。任意性規則則在充分尊重意思自治的前提下，允許當事人追求效率的最大化。如果適用任意性規則有利于效率提高又無需花費成本，商事主體自然不會花費精力再去制定新的規則而對任意性規則予以排除；如果認為任意性規則對自己不利，那么完全可以將其拋棄而另行尋找新的更有效率的模式。此時，還可以將任意性規則看作是一種授權性規則，商事主體被賦予了一種可以不適用任意性規則的權利。
任意性規則雖有上述優勢，但也存在與授權性規則相同的問題，就是缺乏強制性。其偏向于實現自由和效率價值，而難以實現對于非效率目標——公平、秩序與外部性的規范。
鑒于任意性規則存在的主要目的是實現效率價值，因此在制定任意性規則時，其內容應當有利于實現商事主體的利益，提高他們的活動效率。而何種行為規則才是最有效率的呢？這種行為規則應當是實踐中最為大量存在的，經過市場中的各類活動主體經過長期的不斷實踐產生的，為各類主體所廣泛接受的行為規則。這些規則之所以能為各類主體廣泛接受，其必然存在幾個特性：第一，這種規則在分配利益的過程中是能夠體現公平的，否則利益受到損害的主體不會認可這種規則；第二，這種規則長期存在的事實證明其不會造成市場活動的混亂，對有秩序的市場形成有利；第三，這種規則必然是最有利于提高效率的，如果這種活動規則是以犧牲效率為代價的，商事主體必然會將其摒棄而適用其他規則。商事活動主體最具動力，隨著實踐的發展，而不斷產生最有效率的新的規則來取代原有活動規則。只有給各類市場主體都能切實帶來好處的規則，才能為各類主體廣泛接受。因此，只有在實踐中為各類活動主體所廣泛接受的習慣規則才是最有效率的規則，而這些規則就應當是制定任意性規則的實質內容。同時，這些習慣規則還必須天然地具有追求公平、秩序價值的特征。
任意性規則也必然是為各類活動主體所廣泛接受的習慣規則，即任意性規則應當與大多數商事主體所偏好的行為模式相一致。如果該任意性規則與大多數活動主體普遍從事的有效率的行為模式相悖，則這些活動主體就會排除任意性規則的適用，而排除任意性規則的適用而適用其他行為模式需要花費額外的交易成本。此時，立法將失去有意義。而且由于任意性規則的性質是“黏著的”，法律認可其被大量適用的合理性就在于其內容應當是對交易各方意思表示的合理推定。如果其與大多數商事主體所偏好的行為模式相違背，必然會出現在當事人沒有排除適用的情況下，一旦產生糾紛將會用大家平時并不認可的行為模式作為評判標準，這顯然有失公平。對于只為少數人所接受的有效率的行為模式，完全可以采用授權性規則來進行調整。對于不愿受其影響的人，可以簡單地不去使用它即可，不必花費更高成本。
（三）強行性規則
強行性規則的特點就在于其規定了明確的行為模式，任何活動主體都必須按照該行為模式進行活動。也就是說，強行性規則沒有主體意思自治的空間。正因為如此，強制性規范最主要的缺陷就是它們會阻止能夠滿足各方特別需要的、增加他們共同福利的安排。[2]它們的適用會阻止有效率結果的取得。
為避免受到強行性規則的約束，有時商事活動主體會通過協議等方式進行“規避”。比如，法律規定有限責任公司的股東對公司的財產承擔有限責任。而公司的債權人為了避免自己受到損失，通過要求公司的股東對公司債務提供擔保的方式，規避這一規定。但顯然，這種規避方式要花費更多交易成本。
雖然強行性規則不可改變的性質決定了其會在一定程度上阻礙法的自由和效率目標的實現，但法律的目標不僅僅是效率，商法作為法律必然也會體現公平與秩序這些非效率價值目標。而能夠實現這些價值目標的法律規則只有不能被任意改變的強行性規則。強行性規則“乃是法律作為社會和平與正義的捍衛者的實質之所在”。[3]當有的商事主體為了一己私利而損害他人的利益或者從事有礙經濟秩序的活動，就會影響到整個社會市場經濟的發展。為避免這種情況出現，必然要采用各種機制進行調整。有時可以用市場機制進行調整，但有時市場機制就無法起到作用——比如在市場失靈的情況下，這時就需要法律機制發揮作用，用制定法明確禁止商事活動主體從事有害公平、秩序的行為，如果有違背者，將承擔相應的法律責任。也正因為有了強行性規則，法律才可以作為市場交易中的履約機制強制各方及時履約或承擔違約責任。這是授權性規則和任意性規則所無法企及的。
當然，前文已述，有時強行性規則的存在也并不與法的效率目標相矛盾。如商法可以通過制定強行性規則將部分“共同條款”予以確認，如產品質量標準、違約責任等條款，直接對交易主體進行約束，減少締約成本。再如前文提到的強制性的信息披露制度，不僅有益于各方的知情決策，還促進了集中信息系統，降低了各方搜尋信息的成本。但強行性規則存在的意義仍在于保障公平秩序價值的實現。若要實現效率價值，完全可以通過授權性規則和任意性規則來實現。強行性規則與效率目標的一致性是通過其對公平和秩序價值的保障從反面實現的。因此，強行性規則的內容應當以保證實現法律所需的公平秩序或某些政治目的為必要。
經過對商法中三種規則性質的討論，我們可以看到，由各自的特點決定：授權性規則的內容應當是實踐中比較典型在某些條件下有效率的行為模式。任意性規則的內容應當是實踐中最為大量存在的習慣規則。這些習慣規則是經過市場中的各類活動主體經過長期的不斷的實踐過程而產生的一種為各類主體所廣泛接受的最有效率的行為規則，并天然地具有追求公平、秩序價值的特征。國家只有在為了實現公平正義、秩序價值或某些政治目的時，才有可能通過制定新規則的方式立法。授權性規則和任意性規則的內容都是來源于實踐的，而強行性規則的內容有一部分來源于實踐中的“共同規則”，還有一部分是國家通過制定法制定出的新規則，這些強行性規則的內容以保障公平秩序價值或實現某些政治目的為必要。
現在學界正在呼吁盡快制定具有統率商法意義的《商法通則》，可在未來該法案中，將一些有普遍意義的強行性規則統一列入其中，以明確商主體的行為模式。[4]
注釋:
[1]參見C·高茲、R·斯柯特：《擴大的選擇的局限：明示和暗示合同條款之間互動的分析》，載《加利福尼亞法律評論》第七十三期等，轉引自布萊恩·R·柴芬斯：《公司法理論、結構與運作》，法律出版社2001年版，第278頁。
[2]瑞布斯坦：《美國法律學會規章的強制本質》，載《喬治華盛頓法律評論》第六十一期，第984頁；J·R·麥凱：《從合同的角度看公司法和公司管理》，載《公司法雜志》第十八期第185－198頁；M·凱汗：《針對債券中強制條款的限定情況》，載《西北大學法律評論》，第八十九期，第565－610頁；R·A·愛潑斯坦：《復雜世界的簡單規則》，第246－247頁，轉引自布萊恩·R·柴芬斯：《公司法理論、結構與運作》，法律出版社2001年版，第246頁。
[3]博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第32頁。
[4]劉文科：《中國商法：成長的煩惱》，載《法學雜志》2008年第4期，第144頁。
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