[ 韓世遠 ]——(2012-1-5) / 已閱35155次
二、救濟路徑
(一)意思瑕疵與合同效力
在租賃標的物存在瑕疵場合，存在著依意思表示瑕疵，無論是基于出租人欺詐還是基于承租人重大誤解，請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同的可能(《合同法》第54條第2款或第1款)。又由于《合同法》買賣合同一章有關于買賣瑕疵擔保的規定，可準用于租賃(《合同法》第174條)，便產生了如何理解此兩處規定的適用關系問題。
就瑕疵擔保與錯誤，日本判例大抵是基于“錯誤優先說”立場，而日本通說則采“瑕疵擔保優先說”。如依“錯誤優先說”，如果因錯誤而使合同無效，則所謂瑕疵擔保，由于是以合同有效為前提，故無產生的余地。與之相反，“瑕疵擔保優先說”則提出了形式和實質兩個方面的論據:從形式上說，錯誤與瑕疵擔保構成一般法與特別法的關系;從實質上講，由于法律對瑕疵擔保設有短期期間限制，以求盡快解決糾紛，如允許主張錯誤則會使上述制度趣旨落空。[2]
從其他比較法來看，在原德國民法中，如果案件符合了關于瑕疵物的特別規則，則買受人只能依此尋求救濟。其他的法律體系則接受不同規則之間的重合，并允許受害人選擇要適用的救濟，比如在法國、比利時和盧森堡。對于救濟的選擇在奧地利、希臘、意大利、荷蘭以及北歐國家也允許的。在英格蘭、愛爾蘭和蘇格蘭法中，主要的重合是存在于對錯誤陳述的救濟與對不履行的救濟之間;而1967年英國錯誤陳述法肯定了受害人可以進行選擇。葡萄牙法也允許當事人在不履行之救濟與對錯誤的救濟之間進行選擇。[3]綜合上述比較法立場，《歐洲合同法原則》第4:119條也采納了允許當事人選擇救濟的規則。其“評論”(Comment)略謂:有時同一事實既得作為錯誤或信息不正確，亦得作為不履行。此時似乎沒有什么好的理由不允許受害人選擇尋求哪種救濟。通常，不履行之救濟能夠提供較為充分的救濟手段，不過受害人有時可能認為，基于錯誤而作出撤銷合同的通知更為簡便。無須贅言，受害人須選擇合適的救濟，它不能夠既撤銷合同又主張不履行的損害賠償。[4]《共同參考框架草案(DCFR)》第II．－7:216條繼續遵循了這一路線，明定因意思表示瑕疵而有權主張相關救濟的當事人，如因其情形亦得主張不履行之救濟，得尋求任一救濟。[5]
在我國，目前尚未見到就此所作的專門探討。本文以為，作為不同的救濟路徑，實際上是存在選擇可能的。這是因為，在我國法上，無論是基于重大誤解還是基于欺詐，原則上其法律效果是撤銷或者變更。如果權利人沒有主張撤銷或者變更，法院或者仲裁機構無權主動審查并進而撤銷合同。因而，權利人具有選擇權。
(二)租賃標的瑕疵擔保與一般的違約責任:競合抑或統合?
在租賃標的有瑕疵場合，依《合同法》第174條，可以參照買賣合同的有關規定。申言之，可以準用買賣標的物瑕疵擔保的有關規定，承擔違約責任。存在疑問的是，除此救濟路徑外，是否還存在所謂一般的違約責任的救濟路徑?對此，學者間存在不同的意見，大致可以分別為“競合說”與“統合說”。
1．競合說
該說認為，我國《合同法》規定的瑕疵擔保責任未作為違約責任的特則，二者都實行無過失責任原則。有鑒于此，該說主張這兩種責任存在競合現象，出賣人究竟承擔瑕疵擔保責任還是違約責任，由買受人自主選擇。[6]按照該學說，在瑕疵擔保責任之外，尚存在一般的違約責任，可供選擇。
2．統合說
該說認為，出賣人的物的瑕疵擔保責任在我國合同法上已被統合進違約責任，我國法奉行的是違約責任“單軌制”，而不是違約責任與瑕疵擔保責任并存的“雙軌制”。我國法上的違約責任是一個統一的概念，應作統一解釋，不宜人為地制造分裂。[7]按照這種學說，除上述瑕疵擔保救濟路徑外，不再另行存在所謂一般的違約責任。
3．進一步的探討
民事法律首先是裁判規范，其次才是行為規范。作為裁判規范，民事法律規范功能的發揮是借助所謂“涵攝”(Subsumtion)技術[8]，即把案件置于制定法的事實構成之下。而一個案件事實，有可能同時符合兩個或者多個法律規范的事實構成，出現所謂規范競合現象。此時如何適用法律，便是需要慎重思考、妥善解決的問題。
在租賃標的物具有瑕疵場合，在認定其具有瑕疵之外，是否還可以認定其符合法律關于違約的一般規定呢？就此，假設是成立的，接下來的問題是，這時是否承認兩套規范都是可以適用的呢?以買賣為例，在物的瑕疵擔保場合，立法規定了買受人的檢查通知義務，并規定了檢驗期間，這些均是依違反瑕疵擔保義務尋求法律救濟時須符合的事實構成要件，如果允許另行選擇依一般違約責任尋求救濟，勢必使此類事實構成要件被規避，使得此類法律規范的目的落空，故在法政策上，應當否定選擇適用，只宜提供一條救濟路徑。
另外，所謂一般違約責任的構成，在事實要件方面所要求的應當是“履行合同義務不符合約定”(《合同法》第107條)，此處的“義務違反”與瑕疵擔保義務之違反是什么關系，也需要作出說明。“競合說”直言“我國《合同法》規定的瑕疵擔保責任未作為違約責任的特則”，似顯速斷。這只是試圖突破“特別法優先于一般法適用”規則而下的一個斷語，并未給出實質論證理由；特別是在普遍承認瑕疵擔保規定為債務不履行規定的特別規定的背景下，對此尚有進一步說明的必要。
近現代民事法一直處于意思自治與國家規制的張力之中，并在民事責任領域有集中的體現。依意思主義，民事責任的歸咎須以當事人的意思為依據，故有自己責任及過錯責任的盛行。而在合同法中，責任的歸咎以義務的違反為前提；故“義務”居于合同法中心地位。而在現代社會化大生產背景下，國家基于消費者、勞動者等弱者保護理念對私法領域進行干涉，實屬難免。如此，合同法或債法中義務的發生，雖以當事人的意思為主，卻已非以意思為不二法門。在當事人意思之外，尚得有基于法律的規定、基于誠信原則等一般條款的解釋而發生的義務。于是在大陸法系德國、日本等國，乃有合同義務及合同責任的擴張現象，[9]先合同義務、附隨義務、后合同義務等不一而足；在英美法系英國、美國等國，則借助默示條款(implied terms)而發揮類似功能，在合同當事人明確的意思之外，呈規范淵源之另一蹊徑。在上述意思自治與國家規制的緊張狀態中，不同法系均面臨同一問題，即如何整合現行變化中之民事責任或民事救濟體系。
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