[ 劉練軍 ]——(2012-1-12) / 已閱15624次
“在傳統中國，沒有角色中立意義上的司法，只有相對專業或專司意義上的司法，沒有國家議事、執行、審判三種職權分立意義上的司法，只有作為整體國政的一部分的司法。”[47]這是學者對我國傳統司法最關鍵特征所作的概括。而在21世紀的今日，被置身于司法能動運動中的我國當下司法不也成了“作為整體國政的一部分的司法”么？
“在整個審斷過程中，沒有現代司法意義上的嚴密程序性規則，更不會為了程序性的價值追求而犧牲實體問題的解決。這才是清代州縣審斷的真實過程。”[48]這是對我國清代司法訴訟特征之概括。“始終把解決實際問題、化解社會矛盾放在首位”的今日我國能動司法，其真實的訴訟過程與一百多年前的清代其實并沒有多少本質的區別。
應對國際金融危機、維護社會穩定，是宏大的政治使命。司法部門參與是應該的，但應限于有限的參與。[49]且應以司法的方式參與，在司法裁判中，司法部門應盡可能支持有關“三保”的法律、法規和政策，而不應像現實那樣淪為立法部門和行政部門的幫手，從而犧牲自身的獨立性和正當性。緩解國際金融危機并不需要“危機司法”，[50]且過于能動的危機司法對于應對國際金融危機能否產生積極功效及其功效到底有幾何，還有待于觀察和驗證。同樣是面對國際金融危機，西方國家的司法無動于衷、幾無危機意識，這多少值得我們借鑒和思考。
為應對國際金融危機和服務“三保”而能動的我國司法，所走的是傳統的政務性司法的路子。在國際金融危機面前司法固然需要一些能動，但司法能動不是司法無立場、無原則、無程序的司法亂動，否則司法就不再是一種以行使判斷權為天職的獨立司法了。能動司法可能會因過于追求法律的政治和社會效果而忽視法律的內在邏輯和穩定。[51]“為大局司法”的“道義”可能隨時壓垮司法的“鐵肩”，而“為人民司法”的“文章”亦難以自出中立法官之“妙手”。我國各級人民法院在司法能動的旗幟下全力以赴實踐為“大局司法”、“為人民司法”的號召和要求時，理應記住這樣的忠告：“司法權的運行在我們國家道路坎坷，維護司法權的底線遠比盲目擴展司法權重要得多。司法權的運行只承擔有限的政治使命，負擔過重，可能會引發‘過勞死’的惡果”。[52]
注釋:
[1]參見袁定波：《發揮審判職能強化能動司法》，《法制日報》2009年6月20日。
[2]參見浙江省高級人民法院課題組：《國際金融危機背景下涉訴企業解困司法對策研究——以浙江法院實踐為樣本》，《法律適用》2009年第9期。
[3]參見應勇：《上海市高級人民法院工作報告——2011年1月19日在上海市第十三屆人民代表大會第四次會議上》，http：//WWW.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2315/node4411/u21ai477372.html，2011-01-04。
[4][8]參見王勝俊：《最高人民法院工作報告——2010年3月11日在第十一屆全國人民代表大會第三次會議上》http：//news.cctv.com/china/20100318/101854.shtml，2011-01-04
[5]蘇力：《關于能動司法與大調解》，《中國法學》2010年第1期。
[6]Robert A. Dahl，Decision-making in A Democracy：The Supreme Court As A National Policy-maker，6 Journal of Public Law279，293 （1957）.
[7]Abram Chayes，The Role of the Judge in Public Law Litigation，89 Harvard Law Review. 1281，1307（1976）.
[9]馬新嵐：《福建省高級人民法院工作報告──2010年1月28日在福建省第十一屆人民代表大會第三次會議上》，http：//fjfy.china-court.org/public/detail.php？ id=4366，2011-01-04
[10]參見楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》，《法律科學》2010年第1期。
[11][19]公丕祥：《應對金融危機的司法能動》（上篇），《光明日報》2009年8月6日。
[12][18]轉引自賀小榮：《能動司法是人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇》，《人民法院報》2009年9月1日。
[13]王勝俊：《在全國政法工作電視電話會議上的講話》，《法制日報》2009年12月24日。
[14]公丕祥：《應對金融危機的司法能動》（中篇），《光明日報》2009年8月13日。
[15][17]公丕祥：《應對金融危機的司法能動》（下篇），《光明日報》2009年8月27日。
[16]參見袁定波：《發揮審判職能強化能動司法》，《法制日報》2009年6月20日。
[20][25]參見徐光明：《探索建設公正高效權威的社會主義司法制度——隴縣法院“能動司法模式”研討會專家發言摘要》，《人民法院報》2009年9月16日。
[21]參見袁祥：《“東營經驗”的核心價值是什么——與山東省東營中院院長王少南的對話摘錄》，《光明日報》2009年6月29日。
[22]王明坤：《堅持能動司法切實服務大局》，http：//dyzy.chinacourt.org/public/detail.php？ id=24390，2011-01-04
[23]故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（上冊），中華書局1979年版，第471頁。
[24]董必武：《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第545-546頁。
[26]司法能動的英文為“judical activism”，比較準確的翻譯應該是“司法能動主義”。
[27][29]See Keenan D. Kmiec，The Origin and Current Meanings of“Judicial Activism”，92 California Law Review 1441，2004.
[28]Bryan A. Garner ed.，Black’s Law Dictionary （Seventh Edition），West Group，1999，p.850.
[30]See William P. Marshall，Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism，73 Colorado Law Review 1217，2002.
[31][日]阿部照哉等編著：《憲法》（上冊），周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第402頁。
[32]Christopher Wolfe ，Judicial Activism ：Bulwark of Freedom or Precarious Security ，Rowman & Littlefield Publishers，1997，p.5.
[33]See Marbury v. Madison，5 U.S. （1 Cranch） 137，（1803）.
[34]See Dred Scott v. Sandford，60 U. S. 393，452 （1857）.
[35]See Lochner v. New York，198 U. S. 45，64 （1905）.
[36]See United States v. Butler，297 U.S.1，79 （1936）.
[37]See Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer，343 U. S. 579 （1952）.
[38]See Colegrove v. Green，328 U. S. 549，556 （1946）.
[39]See Baker v. Carr，369 U. S. 186 （1962）.
[40]See Roe v. Wade，410 U. S. 113，164 （1973）.
[41]See Plyler v. Doe，457 U. S. 202，210 （1982）.
[42]See United States v. Morrison，529 U. S. 598 （2000）.
[43]District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570 （2008） .
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