[ 許德風(fēng) ]——(2012-1-12) / 已閱40309次
自動中止的放棄（stay waiver）指債務(wù)人與擔(dān)保權(quán)人達成協(xié)議，債務(wù)人放棄其主張自動中止的權(quán)利，以便讓擔(dān)保權(quán)人盡早實現(xiàn)其擔(dān)保權(quán)。目前的學(xué)說與判例通常認為債務(wù)人無權(quán)放棄主張自動中止的權(quán)利，因為自動中止制度除了保護債務(wù)人外，也包含債權(quán)人保護和公共利益保護的功能。[33]當(dāng)然，對于此類合同的效力，美國也有些法院認為不應(yīng)一概而論。例如，在破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人謀求額外的破產(chǎn)融資，出借人可為保護自身利益，要求債務(wù)人放棄自動中止，并要求法院確認該放棄協(xié)議的效力。在獲法院肯定后，中止放棄協(xié)議便可生效。另外，在可以事先確定擔(dān)保物變現(xiàn)不涉及破產(chǎn)財產(chǎn)整體價值的情況下，亦可考慮賦予此類協(xié)議以執(zhí)行力。[34]
（二）德國破產(chǎn)程序中擔(dān)保物變現(xiàn)的暫時中止
如前所述，與美國法有差異的是，德國法受體系及既存路徑的影響，對破產(chǎn)中擔(dān)保物變現(xiàn)中止的規(guī)則按不動產(chǎn)和動產(chǎn)作出了區(qū)分的規(guī)定。
1．破產(chǎn)程序開始前不動產(chǎn)擔(dān)保物的變現(xiàn)的暫時中止
德國法上不動產(chǎn)的變現(xiàn)由一項系統(tǒng)而全面的“古老”規(guī)則——“強制拍賣與強制管理法”（以下簡稱ZVG[35]）調(diào)整，因此，不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)開始程序中的實現(xiàn)規(guī)則并未被安排在破產(chǎn)法下。根據(jù)ZVG第30d條第4款，如果臨時破產(chǎn)管理人提出申請并能夠證明暫時中止強制執(zhí)行對于防止債務(wù)人財產(chǎn)惡化是必要的，法院就應(yīng)同意暫時中止抵押物變現(xiàn)，該終止可持續(xù)到破產(chǎn)開始之日。[36]主流觀點認為，如果有關(guān)抵押物對于破產(chǎn)企業(yè)清算或重整的選擇（該選擇由債權(quán)人在第一次破產(chǎn)債權(quán)人大會上作出）有重要影響，就可以滿足這里的必要性要求。[37]實務(wù)中破產(chǎn)管理人被建議在接受任命時即向執(zhí)行法院提出暫時中止的請求，以避免被訴履行職責(zé)不當(dāng)而承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。[38]從破產(chǎn)實務(wù)來看，在破產(chǎn)開始前，絕大多數(shù)不動產(chǎn)抵押物都會被暫時中止強制執(zhí)行。[39]
2．破產(chǎn)程序開始后不動產(chǎn)擔(dān)保物的變現(xiàn)的暫時中止
根據(jù)德國破產(chǎn)法第89條第1款，破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)債權(quán)人便不得再對破產(chǎn)財產(chǎn)或債務(wù)人的其他財產(chǎn)進行強制執(zhí)行。但該條規(guī)定并不能約束抵押權(quán)人，因為結(jié)合第38條的規(guī)定，第89條第1款中所指的“債權(quán)人”并不包括別除權(quán)人。當(dāng)然，破產(chǎn)管理人對于抵押權(quán)人的強制執(zhí)行權(quán)并非完全地束手無策，如果抵押物的變現(xiàn)干擾了破產(chǎn)程序的有序進行，破產(chǎn)管理人可以根據(jù)德國民事訴訟法第765a條、ZVG第30d條第1-2款和第153b條主張對擔(dān)保物權(quán)人的權(quán)利進行限制。
（1）第一次債權(quán)人大會召開之前
在德國破產(chǎn)程序中，對破產(chǎn)企業(yè)處置的最終決定，通常在第一次破產(chǎn)債權(quán)人大會召開日（Berichtstermin）作出。在此以前，原則上應(yīng)為破產(chǎn)程序的進一步發(fā)展留出所有的可能性。因此，根據(jù)ZVG第30d條第1款第1句第1項，作為職業(yè)規(guī)范的一項基本要求，原則上只要第一次破產(chǎn)債權(quán)人大會尚未召開，破產(chǎn)管理人便應(yīng)提出暫時中止的申請，限制抵押權(quán)人的變現(xiàn)權(quán)，以便為第一次債權(quán)人大會保留充分的選擇余地（若企業(yè)的土地、廠房、倉庫等重要不動產(chǎn)被變現(xiàn)，重整將可能無法進行）。[40]
（2）第一次破產(chǎn)債權(quán)人大會召開之后
在第一次破產(chǎn)債權(quán)人大會召開后，中止不動產(chǎn)擔(dān)保物變現(xiàn)的依據(jù)主要有三項。第一，根據(jù)ZVG第30d條第1款第1句第2項，如果破產(chǎn)債權(quán)人大會作出了維持企業(yè)經(jīng)營的決定，并且對于公司的繼續(xù)經(jīng)營或?qū)⒐静糠只蛘w出售的準備等活動而言，有關(guān)的抵押物為不可或缺時，抵押權(quán)人的變現(xiàn)權(quán)即應(yīng)受到暫時中止的限制。必須承認，在繼續(xù)經(jīng)營和清算之間進行選擇，是一項艱難的任務(wù)。作為企業(yè)制度的一項基本要求，只有當(dāng)企業(yè)的市場價值大于所需要的資金投入時，設(shè)立企業(yè)才有意義。類似地，企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)經(jīng)營，取決于繼續(xù)經(jīng)營的市場價值是否大于清算變現(xiàn)的價值。考慮到實踐中大多數(shù)破產(chǎn)管理人由律師擔(dān)任，他們并不具有充分的金融、財務(wù)與管理知識，考慮到債權(quán)人通常有較大的動力使企業(yè)財產(chǎn)價值最大化，因此法律并沒有要求破產(chǎn)管理人負擔(dān)通過評估作出此項決定的義務(wù)，而是規(guī)定由債權(quán)人大會來完成。破產(chǎn)管理人只負有向債權(quán)人大會說明企業(yè)基本情況以及分析導(dǎo)致企業(yè)陷入危機的可能原因等義務(wù)。[41]根據(jù)德國《破產(chǎn)法》第76條第2款，破產(chǎn)債權(quán)人大會決議的通過，須投贊成票債權(quán)人的債權(quán)總額占參加投票債權(quán)總額的半數(shù)以上（包括擔(dān)保債權(quán)）。如果擔(dān)保物權(quán)人對破產(chǎn)債務(wù)人不享有債權(quán)（如破產(chǎn)債務(wù)人以其財產(chǎn)為第三人提供擔(dān)保），其享有投票權(quán)的債權(quán)額按其所持的擔(dān)保權(quán)的數(shù)額計。實務(wù)上，擔(dān)保物權(quán)人對債權(quán)人大會的決議通常享有決定性的影響。原因一是擔(dān)保權(quán)通常占債務(wù)人債權(quán)總額的多數(shù)比例[42]；原因二是鑒于普通債權(quán)人的破產(chǎn)受償比例通常都低于10%，很多債權(quán)人沒有足夠動力參加破產(chǎn)債權(quán)人大會。
第二，根據(jù)ZVG第30d條第1款第1句第3項，如果抵押物對于執(zhí)行破產(chǎn)計劃至關(guān)重要，破產(chǎn)管理人即可提出暫時中止抵押物變現(xiàn)的要求。總體而言，在按該項規(guī)定暫時中止抵押物變現(xiàn)時，申請人所受到的來自擔(dān)保物權(quán)人的阻力要比按前述該條第1款第1句第2項小。原因主要有兩個：一方面，破產(chǎn)計劃的通過并不完全由破產(chǎn)債權(quán)人決定，實踐中，法院享有根據(jù)破產(chǎn)管理人的請求強行通過破產(chǎn)計劃的權(quán)力；另一方面，擔(dān)保物權(quán)人對于破產(chǎn)管理人的選任受到破產(chǎn)法第57條第2句[43]的限制，因此對破產(chǎn)管理人提出破產(chǎn)計劃的影響非常有限。
第三，根據(jù)ZVG第30d條第1款第1句第4項，在不暫時中止抵押物的變現(xiàn)會對破產(chǎn)財產(chǎn)的合理變現(xiàn)產(chǎn)生嚴重的負面影響時，破產(chǎn)管理人也可以要求暫時中止。實務(wù)中，該規(guī)定主要適用于市場變賣或拍賣的時機不佳等情況。
總體來看，在德國法上，不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)人在放貸時必須預(yù)見到的是，其擔(dān)保權(quán)在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)可能會受到限制。根據(jù)ZVG第30d條第1款第2句，破產(chǎn)管理人暫時中止擔(dān)保物強制執(zhí)行的請求，僅在會嚴重影響抵押權(quán)人經(jīng)濟利益的情況下才能被拒絕。實踐中法院關(guān)于“嚴重影響”的認定標準非常高。按照一位德國破產(chǎn)法學(xué)者的說法：“在信貸業(yè)中，也許法院僅在中止抵押權(quán)實現(xiàn)會導(dǎo)致債權(quán)人銀行自身陷入困境時，才會根據(jù)該句規(guī)定做出拒絕的決定”。[44]
（3）中止持續(xù)的期間
根據(jù)ZVG第30f條第2款的規(guī)定，臨時破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序正式開始前所提出的暫時中止將一直持續(xù)到債權(quán)人提出撤銷申請之日。若債權(quán)人不提出異議，在破產(chǎn)程序開始后，正式破產(chǎn)管理人便不必再重新提出暫時中止的請求。也就是說，在破產(chǎn)程序開始后，對于正式破產(chǎn)管理人而言，并不需要承擔(dān)暫時中止必要性的舉證責(zé)任，相反，主張撤銷暫時中止的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。而且根據(jù)ZVG第30f條第1款第1句的規(guī)定，債權(quán)人若想主張撤銷暫時中止，必須證明第30d條第1-3款中的全部要件，而不僅僅是證明之前破產(chǎn)管理人提出暫時中止申請時所依據(jù)的情況不復(fù)存在。如果債權(quán)人和債務(wù)人不提出異議，暫時中止將一直持續(xù)到破產(chǎn)程序終結(jié)（ZVG第30f條第1款第2句）。
（4）價值補償及利息補償
中止抵押物的變現(xiàn)必然會導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)的遲延實現(xiàn)，損害擔(dān)保物權(quán)人的經(jīng)濟利益。假如暫時中止是無法避免的，對擔(dān)保物權(quán)人而言，是否可以主張賠償遲延損失便成為影響其利益的重要事項。根據(jù)ZVG第30e條第1款，擔(dān)保物權(quán)人在被法院裁定暫時中止行使擔(dān)保權(quán)時，有權(quán)要求的損失補償（Nachteilsausgleich）主要有兩種形式：利息補償和價值補償。[45]根據(jù)ZVG第30e條第1款第2句，對于第一次破產(chǎn)債權(quán)人大會召開以前，破產(chǎn)管理人使用擔(dān)保物給擔(dān)保物權(quán)人造成的利息損失，可以計入主債權(quán)，在擔(dān)保物變現(xiàn)時一并償還（故其受償額受限于擔(dān)保物的價值）。自大會召開日起，擔(dān)保物權(quán)人有權(quán)要求破產(chǎn)管理人按照主債權(quán)合同的約定支付利息，該利息債權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán)。[46]其二，根據(jù)ZVG第30e條第2款，若破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中使用了有關(guān)擔(dān)保物，還必須賠償由此可能給擔(dān)保物權(quán)人造成的價值損失。實踐中這項損失主要通過比較暫時中止時與提出補償時擔(dān)保物的價值差額來確定。須注意的是，通說認為，這里的價值補償僅限于因使用所造成的價值減損，市場波動所引起的價值減少不在其列。[47]
3．破產(chǎn)程序中動產(chǎn)擔(dān)保物變現(xiàn)的暫時中止
根據(jù)德國《破產(chǎn)法》第21條第2款第3項，在破產(chǎn)申請?zhí)岢龊螅飘a(chǎn)法院可以應(yīng)申請或依職權(quán)主動裁定拒絕強制執(zhí)行申請，或暫時中止債權(quán)人正在進行的強制執(zhí)行，或禁止債權(quán)人在破產(chǎn)程序期間提出任何強制執(zhí)行申請。在破產(chǎn)程序正式開始前，該項禁令對質(zhì)權(quán)、延長的所有權(quán)保留和擴張的所有權(quán)保留、動產(chǎn)的讓與擔(dān)保、權(quán)利的讓與擔(dān)保、民法上的留置權(quán)和商法上的留置權(quán)均有效。在破產(chǎn)程序開始后，如前所述，根據(jù)德國《破產(chǎn)法》第38條的規(guī)定，對債務(wù)人不享有債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)人不屬于破產(chǎn)債權(quán)人，因此破產(chǎn)法關(guān)于禁止債權(quán)人在破產(chǎn)程序開始后強制執(zhí)行的規(guī)定（第89條）并不適用于擔(dān)保物權(quán)人。不過，鑒于某些動產(chǎn)擔(dān)保物的變現(xiàn)權(quán)在破產(chǎn)程序開始后被轉(zhuǎn)移給了破產(chǎn)管理人（166條第1款），這些動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)人事實上在破產(chǎn)程序開始后也便不再享有變現(xiàn)權(quán)。
根據(jù)德國破產(chǎn)法第159條，破產(chǎn)管理人應(yīng)在第一次債權(quán)人大會召開后毫不遲延地對動產(chǎn)擔(dān)保物進行變現(xiàn)，除非根據(jù)破產(chǎn)債權(quán)人大會的決定，有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保物對企業(yè)資產(chǎn)的整體轉(zhuǎn)讓或?qū)ζ髽I(yè)的繼續(xù)經(jīng)營有所助益。如果破產(chǎn)管理人沒有及時變現(xiàn)，其應(yīng)當(dāng)自第一次破產(chǎn)債權(quán)人大會召開之日起向擔(dān)保物權(quán)人支付利息，直到將變現(xiàn)所得實際支付給擔(dān)保物權(quán)人為止，且該債務(wù)為共益?zhèn)鶆?wù)。破產(chǎn)管理人的此項義務(wù)通常被認為是一項客觀義務(wù)，無論其不及時變現(xiàn)是否存在過錯，都應(yīng)履行。[48]例如，破產(chǎn)管理人不得以推遲變現(xiàn)是為了獲得更好的變現(xiàn)價格或變現(xiàn)機會為理由，拒絕支付利息。[49]
根據(jù)德國《破產(chǎn)法》第172條第1款第1句，破產(chǎn)管理人可以在破產(chǎn)程序期間為破產(chǎn)財產(chǎn)的整體利益使用動產(chǎn)擔(dān)保物。為了保護擔(dān)保物權(quán)人的利益，法律進一步規(guī)定，如果使用造成了擔(dān)保物的價值損失，并且對擔(dān)保權(quán)造成了損害，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)予以補償。通常認為損失應(yīng)當(dāng)根據(jù)動產(chǎn)在稅法上的折舊比率計算。對于如何支付上述利息和價值補償，德國《破產(chǎn)法》沒有明文規(guī)定。實務(wù)見解及通說認為，基于保護擔(dān)保物權(quán)人利益的考慮，應(yīng)當(dāng)按月支付，以便擔(dān)保物權(quán)人及時發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)管理人不能支付的情形而要求獲得擔(dān)保物保護的救濟。[50]
（三）小結(jié)與比較
在美國法中，擔(dān)保權(quán)人理論上有權(quán)在債務(wù)人破產(chǎn)時行使別除權(quán)，優(yōu)先就擔(dān)保物的變現(xiàn)所得受償，但在法律實踐尤其是破產(chǎn)程序中，這一權(quán)利受到三方面的影響：其一，在擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)時間上，要受自動中止（automatic stay）制度的限制（第362條）；其二，在擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)方式上，通常破產(chǎn)中擔(dān)保物的變現(xiàn)由破產(chǎn)管理人或自我管理的債務(wù)人（debtor in possession, DIP）完成；其三，在擔(dān)保物的保管利用上，破產(chǎn)管理人和債務(wù)人通常都享有占有、使用乃至處分的權(quán)利（第363條）。
受美國法上廣泛限制擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的影響，1994年制定完成，1999年正式生效的德國《破產(chǎn)法》的最重要變革之一，便是限制擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)。在具體規(guī)則層面，如上所述，無論是破產(chǎn)清算程序還是重整程序，都要求暫時中止不動產(chǎn)抵押權(quán)的強制實現(xiàn)。破產(chǎn)管理人暫時中止擔(dān)保物強制執(zhí)行的請求，僅在會嚴重影響抵押權(quán)人經(jīng)濟利益的情況下才能被拒絕。[51]這是針對當(dāng)下?lián)Ｎ餀?quán)幾乎百分之百地覆蓋了企業(yè)財產(chǎn)的現(xiàn)狀不得不為的一項法律變革。這一選擇一方面最大限度地保證了擔(dān)保物與企業(yè)其他財產(chǎn)的密切結(jié)合，另一方面對（潛在的）擔(dān)保物權(quán)人也并無不公，畢竟規(guī)則是公開的，在考慮了相關(guān)的風(fēng)險的情況下，有調(diào)節(jié)能力的擔(dān)保債權(quán)人可以通過要求超額擔(dān)保或周全的資信審查來適應(yīng)。
德國法的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在以下幾個方面。其一，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊螅ㄗ⒁馐恰疤岢觥倍恰笆芾怼保ㄔ嚎梢宰孕谢蚋鶕?jù)臨時破產(chǎn)管理人的要求發(fā)布禁令，禁止任何以強制執(zhí)行程序扣押動產(chǎn)擔(dān)保物或者強制實現(xiàn)動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的行為。其二，法院可以應(yīng)臨時破產(chǎn)管理人的申請，在破產(chǎn)程序開始以前暫時中止不動產(chǎn)抵押權(quán)人變現(xiàn)權(quán)的行使。其三，在破產(chǎn)程序開始（我國法上的“受理”）后，破產(chǎn)管理人或自我管理人自動取得對動產(chǎn)擔(dān)保物變現(xiàn)的權(quán)利。其四，在破產(chǎn)程序開始以后，破產(chǎn)管理人可以通過一定的措施有效地限制不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)人（抵押權(quán)人）獨立變現(xiàn)的權(quán)利。
筆者認為，上述限制擔(dān)保物權(quán)制度背后的考量在我國同樣適用，在具體規(guī)則上，可對我國《破產(chǎn)法》進行如下補充。
（1）在中止效力的起點上，由于我國《破產(chǎn)法》第19條在文字上使用“人民法院受理破產(chǎn)申請后……執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止”的字樣，反面解釋將是在破產(chǎn)申請?zhí)岢龊蟆⑹芾砬埃瑥娭茍?zhí)行仍可進行，以至于當(dāng)前實踐中常常出現(xiàn)的情況是，債務(wù)人與個別債權(quán)人串通，通過仲裁迅速獲得裁決，然后趕在破產(chǎn)受理前申請強制執(zhí)行。如果法院在適用第32條時再錯誤地認為通過強制執(zhí)行完成的清償不可撤銷，或者認為擔(dān)保債的清償屬于該條規(guī)定的“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的情形，則擔(dān)保債權(quán)可提前實現(xiàn)。如此一來，無論是破產(chǎn)重整還是破產(chǎn)財產(chǎn)的整體變現(xiàn)，都將受到重大阻礙。為了從根本上限制破產(chǎn)中擔(dān)保權(quán)人對破產(chǎn)財產(chǎn)“最后一分鐘”式的攫奪，有必要將第19條中規(guī)定的“人民法院受理破產(chǎn)申請后”修改為“破產(chǎn)申請?zhí)岢龊蟆薄?br>
（2）就中止的持續(xù)期間而言，在我國破產(chǎn)實踐中，由于破產(chǎn)管理人有“管理和處分債務(wù)人財產(chǎn)”的職權(quán)（第25條第6項），不乏有管理人在第一次債權(quán)人大會召開前就允許擔(dān)保物的變現(xiàn)，從而導(dǎo)致法律關(guān)于債權(quán)人大會“決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)”（第61條第5項）的規(guī)定成為空文。對此，可考慮借鑒德國法的規(guī)定，在第一次債權(quán)人大會召開前，原則上不允許解除中止。
（3）在中止制度的適用范圍上，我國破產(chǎn)法宜擴大到清算程序。在當(dāng)前我國破產(chǎn)清算程序中，擔(dān)保物權(quán)人可以在破產(chǎn)宣告后即開始對擔(dān)保物的變現(xiàn)，法律上完全沒有限制的措施。[52]這將破壞清算程序中擔(dān)保物整體變現(xiàn)的可能性，損害其他債權(quán)人的利益。
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