[ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已閱13652次
（一）經營行為的意思能力要求高于完全行為能力
商主體的行為是以營利為目的的經營行為，在一段時期內連續不斷地從事某種同一性質的營業活動，是一種職業性行為。如果將經營行為放到民事關系中考察，這種經營行為屬于復雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風險，其風險識別、防范、規避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業水準的能力。
（二）商主體人格基礎中不包含行為能力
商主體的人格基礎是組織體，不存在生理發育基礎上的意志成熟問題。商自然人的組織結構簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業技能為核心要素，結合少量的營業資本，簡單的營業設施，提供某種簡單的產品服務；從外部觀察，這種商業經營行為主要是經營者個人主導的，其營業體的經營意志與經營者個人意志似乎重合；從內部觀察，經營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經營業務的要求進行專業化塑造，如理發師掌握理發技藝。所以，個人的完全行為能力已經升華為專業的經營能力。商合伙雖然具有契約性質，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財產、經營意志的形成、對外責任等方面均相對獨立于合伙人，商合伙的經營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達，與開展經營活動的專業化要求相一致。公司經營意志通過內部機構來實現，以法人機關形成、表達和實現意志，法人機關是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質基礎，其經營意志是組織體所包含的機能，這種經營意志從來都是以完全行為能力為基礎。
（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能
首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎是生命體，客觀上存在生理發育過程和不同的意志成熟狀態，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經營關系中的人，以營利為宗旨，以營業體為基礎，其經營能力是企業設立的產物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設置的一個重要作用是通過差別處理并與權利能力一起解決了民事主體的實質性平等。在民事法律關系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護意志自由調動民事主體積極性，凡是行為人相應行為能力范圍內的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經營關系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經營自由，商主體在經營能力范圍內能夠提供合格的產品和服務，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經營者在經營能力范圍內部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標準區分商主體的行為效果。在商法中，區分經營行為不同法律效果的標準是經營能力，經營能力由企業不同的組織過程和組織狀態所塑造，彼此之間存在經營區域和資質的差異，這種橫向的差異由經營范圍所標示，由商業登記所確認。
（四）行為能力與各類商主體均不兼容
商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運用，必須與具體類型的商主體兼容。
商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業的知識和技能，不能以行為能力一般標準即年齡和智力狀況來進行考慮，因為商人本是精明人，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規定未成年人也可以經商，可以依法成為商人，但是一旦經商成為商人，他的法律地位就發生變化，就會轉變為完全民事行為能力人。根據日本民法的規定，未成年人在一定的條件下可以允許營業，被允許營業的未成年人的營業行為就是當然有效的法律行為。所以，用行為能力標準來衡量商人沒有實際價值。
商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔法律責任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當性。
商法人制度結構不能容納行為能力。關于法人的性質主要有兩種學說。第一種是法人擬制說。該說認為自然人才是權利義務主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實體。因為法人沒有實體，沒有意思能力，當然不具有行為能力；第二種是實在說。該說認為，由人組成的團體是一個實實在在的組織體，它在法律上的人格是團體固有的，不論國家是否給予承認，它們都是存在的。團體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實在說認為法人是實在人，也具有通過其組織機構實現的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實在說的學者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據此認為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因為法人的意思表示通過代表機構實現，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機構做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區別法人的意思效果。
總之，行為能力本是私法理論依據自然人的屬性量身設計的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領域，行為能力的設置缺乏相應的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。 三、實際發揮制度功能的是經營能力
經營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨立為何種行為的資格，經營能力就是確定商事經營者具體可以為何種商行為的資格。
（一）經營能力的定位
商主體能力制度應該包括：權利能力和經營能力制度。權利能力確立市場準入資格，只有商主體才能從事經營行為，非商主體不能從事經營活動，權利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認的結果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內在依據是其具有經營能力，只有給具有經營能力的營業體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業法人因為具有經營能力，都是商主體。事業單位法人需要依據是否具有經營能力區分。其中，生產經營性事業單位面向特定社會群體提供有償服務，擁有穩定的財源，具備自主經營、自主管理和自我發展的能力，具有經營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業單位則由其性質決定不能成為商主體。機關法人和社會團體法人不能成為商法主體。《深圳經濟特區商事條例》第６條規定：“權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關、政府投資的中小學校不得設立商人，不得從事商行為。上列機構中在職工作人員和國有企業管理人員不得設立商人，不得從事商行為。”
對于有資格參與經營活動的商主體，具體有資格進行何種經營活動，具體經營行為是否具有法律效力？從制度設計邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經營能力制度解決商主體可以享有哪些權利、承擔哪些義務以及可以為何種經營行為等問題，以穩定商事秩序。經營能力用來確認商主體具體可為經營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經營能力來判斷。
（二）經營能力的內在邏輯
經營能力依托于商主體自身的組織結構以及其財產結構，經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現，商事登記是對于商事經營能力的權威確認。
１．經營能力是營業資產的機能。營業資產是形成經營能力的物質基礎，在經營范圍指引下，企業內部的各種資產要素和人力要素按照技術規則和組織規則，進行適應性安排，形成營業體的特定機能，即經營能力。如果說商人營業的目的是營利，那么，營業體只是營利的工具，而經營能力是這種工具所具有的效能，營業體的組織目標就是形成預定的經營能力。
營業資產是有組織的財產，它不僅包括物和權利，而且涵蓋營業活動積淀的事實關系（包括知名度、信譽、顧客名單及同上下游協助商的關系網絡、營業秘訣等）。在這種組織化的財產中包含了經營能力。如果公司需要擴大經營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉化為具體的資產，按照新增經營范圍的要求進行適應性安排，形成新的經營能力。
商自然人的經營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業體。無論是個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶、小商販還是手工業者，他們經營能力確定的物質基礎都是場地、資金、設備以及專業的經營技能。
２．經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現。所有商主體均存在經營范圍，以公司為例，經營范圍是指公司所從事的事業范圍。公司設立過程中，先要確定經營范圍，再圍繞經營范圍配備相應的人力、物力和財力，形成相應的經營能力。不同經營范圍的公司，需要準備不同的條件，形成不同的經營能力。比如，經營物流業務的，必須有一定的運輸車輛和必要人數的司機；經營生產業務的，必須有相應的生產線和生產工人。公司成立，意味著與公司經營范圍相應的經營能力形成并獲得法律認可。已經形成的經營能力具有兩個方面的性質，從客觀方面，經營能力是各種物質資產、人力資本和商標等無形資產按照生產經營所要求的技術規則和管理規則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經營能力是商法所確認的一種法律資格，是合法經營的許可。在客觀方面，經營能力是公司實際具有能力提供何種產品或者服務，公司的經營范圍只是公司經營能力的外部標識。一般情況下，經營能力與經營范圍一致；例外情況下，也會出現實際的經營能力小于或者大于經營范圍的情形。在主觀方面，經營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現是經過合法登記程序確認的經營范圍。即經營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經營范圍的活動一般超越了公司的經營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經營范圍涉及一些特殊事項的，比如要從事銀行、保險或者證券等特殊的業務，設立這些公司還必須經過相應的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業的經營范圍的限制。在這種情形中，經營范圍既是經營能力的外部標識，也是經營能力的法律依據。
３．商事登記是對于經營能力的權威確認。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規、商事登記實施細則以及其他特別法規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質：一方面是國家對商事活動進行監督管理而采取的公法措施；另一方面是當事人為了獲得商事主體資格和經營資格所實施的商事法律行為。
商事登記與經營能力確立之間的關系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創設效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經營權的行為，帶有市場準入的性質，商事主體未經登記，不能獲得合法的經營資格，因此，登記在法律效果上具有創設效力；從客觀方面看，登記只具有確認效力，即經營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經營能力的確認。因為商主體的經營能力是由其自身的經營條件所確定的，實際的經營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權威性增強私法上的公信力。交易對象依據登記的經營范圍識別相對人是否具有經營能力。
４．商人機關職能是經營能力的載體。商人經營意思通過內部組織機構來實現，因此，其經營能力依賴健全的組織機構。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內部器官需要比較健全。經營能力依附于商主體內部機構職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機構一般包括股東會、董事會、監事會、經理以及其法定代表人。股東會是決策機構，董事會是執行機構，監事會是監督機構，法定代表人是代表機構。法人的意思都是通過其機關中任職的自然人來表達。商主體內部機關通過職權職責體現經營能力，如重要事項的表決權、決策權、執行權、重要文件的查閱權以及起訴權等。這些職權職責對于公司機關人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應該具有相關的專業技能。不同行業的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關業務知識技能；對于航海公司，就要求航海相關專業知識技能。不同崗位的專業要求也不同，如股東需要決策能力，而經理需要經營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經營能力。
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