[ 韓長印 ]——(2012-2-23) / 已閱23322次
韓長印 上海交通大學(xué)法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)程序/財產(chǎn)處分/常規(guī)營業(yè)/重整計劃/關(guān)聯(lián)破產(chǎn)
內(nèi)容提要: 破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整中的財產(chǎn)處分不僅關(guān)涉各利害關(guān)系人的切身利益，而且關(guān)涉破產(chǎn)清算程序的順利進行以及破產(chǎn)預(yù)防程序的成功與否。以“江湖生態(tài)”破產(chǎn)重整案引出的問題為分析樣本，基于我國現(xiàn)行立法關(guān)于債務(wù)人“主要財產(chǎn)”與一般財產(chǎn)的分類方法，結(jié)合財產(chǎn)處分行為在常規(guī)營業(yè)之內(nèi)與常規(guī)營業(yè)之外、重整計劃之內(nèi)與重整計劃之外的不同情勢，可以看出破產(chǎn)程序中進行財產(chǎn)處分應(yīng)當(dāng)遵循一定的處分規(guī)則。
一、問題的提出
據(jù)媒體報道，退市已達8年之久的“藍田股份”（退市時已改名為湖北江湖生態(tài)農(nóng)業(yè)股份有限公司，下稱“江湖生態(tài)”）于2010年12月1日進入破產(chǎn)重整程序。作為江湖生態(tài)破產(chǎn)重整的先導(dǎo)程序，其子公司湖北洪湖藍田水產(chǎn)品開發(fā)有限公司（下稱“藍田水產(chǎn)”）進入破產(chǎn)清算程序而進行的資產(chǎn)拍賣定于2011年4月進行。拍賣前雖有3家公司交納保證金，但拍賣程序最終卻因只有一家競買者正式報名而被宣布流拍。2011年5月6日，藍田水產(chǎn)召開第二次債權(quán)人會議，決議將破產(chǎn)資產(chǎn)的處置方式由拍賣改為變賣，變賣底價不低于評估值9803. 11萬元。5月12日，廣東溫氏集團參股20%的廣東華年生態(tài)投資有限公司與藍田破產(chǎn)管理人簽訂協(xié)議，以9800萬元的價格購得藍田水產(chǎn)的破產(chǎn)資產(chǎn)，并獲得重組江湖生態(tài)的機會，而愿意出更高價格（1. 5億或者更高）的競買者楠溪江農(nóng)業(yè)集團有限公司（下稱“楠溪江”）卻意外出局。[1]
從上述報道看，圍繞該案產(chǎn)生的爭點問題主要包括以下方面：（1）只有一家公司報名拍賣能否構(gòu)成流拍事由；（2）藍田水產(chǎn)的債權(quán)人會議是否有權(quán)作出將破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案由拍賣轉(zhuǎn)為變賣的決議；（3）江湖生態(tài)的債權(quán)人會議是否有權(quán)否決藍田水產(chǎn)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
上述爭點中的第一項問題不屬于本論題的范疇，本文擬討論的問題主要包括：（1）破產(chǎn)清算程序中，管理人是否有權(quán)直接處分（出售）債務(wù)人的全部財產(chǎn)？管理人處分債務(wù)人的“全部”或者“主要財產(chǎn)”需要經(jīng)過哪些程序？（2）重整程序中債務(wù)人財產(chǎn)的處分（或者出售）與重整程序中重整計劃的制定、表決、批準(zhǔn)之間的關(guān)系如何？是否可以把子公司的“主要財產(chǎn)”置于重整計劃之外實施出售？（3）于母公司破產(chǎn)重整、子公司破產(chǎn)清算的場合，母公司對子公司全部財產(chǎn)的處分是否享有參與權(quán)？
二、《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定及其字面解讀
我國2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》中明確涉及債務(wù)人財產(chǎn)處分的條文有第25條、第61條、第68條、第69條、第111條、第112條等。其中的第25條第1款規(guī)定：“管理人履行下列職責(zé)：……（六）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；……（九）人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。”可以看出，“管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)”是企業(yè)破產(chǎn)法賦予管理人的重要職責(zé)之一。《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條同時規(guī)定：“管理人實施下列行為，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會：（一）涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓；……（三）全部庫存或者營業(yè)的轉(zhuǎn)讓；……（十）對債權(quán)人利益有重大影響的其他財產(chǎn)處分行為。”“未設(shè)立債權(quán)人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)及時報告人民法院。”由此可見，管理人“管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)受到債權(quán)人委員會以及人民法院的約束和監(jiān)督。《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條第1款規(guī)定：“債權(quán)人會議行使以下職權(quán)：……（六）通過重整協(xié)議；（七）通過和解協(xié)議；（八）通過債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案；（九）通過破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案；……（十一）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議行使的其他職權(quán)。”第111條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，提交債權(quán)人會議討論。”“管理人應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)人會議通過的……破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，適時變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)。”第112條還規(guī)定：“變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。”“破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。”可見，債權(quán)人會議享有“債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案”和“破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案”的最終決議權(quán)。
基于上述規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法》似乎同時肯定了債權(quán)人會議對“破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案”的決議權(quán)與管理人“處分債務(wù)人財產(chǎn)”的職權(quán)。需要特別指出的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》中的“破產(chǎn)財產(chǎn)”是指破產(chǎn)宣告后的債務(wù)人財產(chǎn)，并不包括破產(chǎn)重整程序中的債務(wù)人財產(chǎn)，因而對破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)處分似乎形成了大致如下的規(guī)則。
其一，破產(chǎn)預(yù)防程序（破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整）中的財產(chǎn)處分及破產(chǎn)清算程序中除財產(chǎn)變價方案之外的財產(chǎn)處分行為，由管理人決定，但其權(quán)力的行使須受到債權(quán)人委員會（及其背后的債權(quán)人會議或者債權(quán)人個體）和人民法院的約束和監(jiān)督（第69條、第26條）。
其二，債權(quán)人會議有權(quán)決議的事項僅限于破產(chǎn)清算程序當(dāng)中的破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案（包括財產(chǎn)變價方式）。而且對于債權(quán)人會議的議決規(guī)則和效力，第64條也做出了明確規(guī)定。如果僅僅將企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定考察到上述層次，那就可以對江湖一藍田一案作出如下結(jié)論：藍田水產(chǎn)進入破產(chǎn)清算程序之后，債權(quán)人會議享有破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案的決議權(quán)，破產(chǎn)管理人享有債務(wù)人財產(chǎn)的法定處分權(quán)。藍田水產(chǎn)的上述做法也就沒有什么可予指責(zé)的了。然而，該結(jié)論實際上是對《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定的淺層次解讀甚至是誤讀。因為它無法解釋和回答破產(chǎn)程序進行中關(guān)于財產(chǎn)處分的如下問題：財產(chǎn)處分方案（及債權(quán)人會議決議財產(chǎn)處分方案的程序）是否只存在于破產(chǎn)清算程序之中，破產(chǎn)預(yù)防程序大量財產(chǎn)的財產(chǎn)處分行為應(yīng)當(dāng)如何對待？管理人是否享有如此廣泛的債務(wù)人財產(chǎn)處分的自主決定權(quán)？破產(chǎn)清算程序中，債權(quán)人會議在達成財產(chǎn)處分方案的決議后，是否需要管理人去具體執(zhí)行？這種決議權(quán)與具體執(zhí)行權(quán)的界線又在哪里？結(jié)合江湖生態(tài)一案，當(dāng)債權(quán)人會議就破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案作出“拍賣轉(zhuǎn)變賣”的決議后，管理人與溫氏集團達成的9800萬元對價的資產(chǎn)整體出售協(xié)議是否另外需要得到債權(quán)人會議的決議通過呢？也就是說，如果僅僅有一紙債權(quán)人會議關(guān)于變價方案——“拍賣轉(zhuǎn)變賣”的決議，是否就已滿足本案資產(chǎn)整體出售的全部要件？《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的管理人“處分債務(wù)人財產(chǎn)”的具體含義是什么？其是否包括對債務(wù)人財產(chǎn)或者營業(yè)的整體處分以及全部出售？
如果暫且撇開江湖一藍田的母子公司關(guān)系不論，前述問題便成為本案首當(dāng)其沖的難題之一。對此，需要在破產(chǎn)法內(nèi)外兩個語境中分別進行討論。
三、破產(chǎn)程序中“主要財產(chǎn)”的處分規(guī)則
（一）公司法上“主要財產(chǎn)”事項的處理方法
對公司財產(chǎn)處分規(guī)則的討論涉及公司治理結(jié)構(gòu)的問題。無論是公司的董事會還是破產(chǎn)公司的管理人，涉及對公司財產(chǎn)的處分時，都可以對財產(chǎn)的數(shù)量、價值、重要程度或者財產(chǎn)的屬性以及處分行為的性質(zhì)作出不同的劃分和評判。
不容否認(rèn)，現(xiàn)代公司中，權(quán)力的中心不斷由作為所有者的股東向公司的經(jīng)營者轉(zhuǎn)移。但為實現(xiàn)保護股東利益免受經(jīng)營者機會主義行為侵害等目的，各國法律對公司的重要事項都保留了股東的直接決議權(quán)，即使是采取董事會中心主義的美國特拉華州也強調(diào)要把握好董事會自由裁量權(quán)的限度。各國公司法中的整體發(fā)展趨勢是，如果公司的行為具備如下特征之一的，對董事會權(quán)利的限制就有其正當(dāng)性：（1）公司行為與公司的資產(chǎn)價值相比金額巨大；（2）公司行為要求公司作出全方位的、類似于投資行為的判斷，而股東們恰好可能有此判斷力；（3）公司行為的實施有可能導(dǎo)致董事與公司間的利益沖突，即使該沖突還未嚴(yán)重到自我交易行為的程度。通常情況下，董事會權(quán)利受限的公司行為會同時具備這三個特征。[2]可見，盡管現(xiàn)代公司的治理中心已向經(jīng)營層轉(zhuǎn)移，但對涉及公司“主要財產(chǎn)”的行為的決議權(quán)仍應(yīng)為股東（大）會所保留。我國臺灣地區(qū)“公司法”就實現(xiàn)了這種“主要財產(chǎn)”處分的決議權(quán)的保留，其第185條第1款規(guī)定：“公司為左列行為，應(yīng)有代表己發(fā)行股份總數(shù)三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權(quán)過半數(shù)之同意行之：（一）締結(jié)、變更或終止關(guān)于出租全部營業(yè)，委托經(jīng)營或與他人經(jīng)常共同經(jīng)營之契約；（二）讓與全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn)；（三）受讓他人全部營業(yè)或財產(chǎn)，對公司營運有重大影響者。”
我國現(xiàn)行立法對此是怎么進行劃分和評判的呢？從字面上說來，我國《公司法》第38條和第100條規(guī)定的股東（大）會的職權(quán)中并未明文包括“主要財產(chǎn)”或者“重大資產(chǎn)”的處分，容易使人產(chǎn)生這樣的誤解：似乎“主要財產(chǎn)”或“重大資產(chǎn)”的處分并不在股東（大）會的決議范疇。但檢索《公司法》關(guān)于股東會職權(quán)以外的其它條文，卻可以發(fā)現(xiàn)以下關(guān)于“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的輔助性規(guī)定：其一，《公司法》第75條（關(guān)于有限公司股東股份回購權(quán)）規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：……（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；……。”其二，《公司法》第105條（關(guān)于股份有限公司股東表決權(quán)）也規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。”這樣說來，《公司法》最終還是“有意無意”地把“轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)”、“轉(zhuǎn)讓或者受讓重大資產(chǎn)”這兩類重大事項列入了股東會的決議范疇。
就“主要財產(chǎn)”、“重大資產(chǎn)”處分行為的最終決定權(quán)，在筆者看來，不管《公司法》相關(guān)條款的立法技術(shù)和立法用意如何，都可以從公司法的一般法理以及公司的實踐經(jīng)驗上作出這樣的推斷：當(dāng)董事會（或者經(jīng)理會）與公司投資者之間就前者作出的轉(zhuǎn)讓公司主要財產(chǎn)或者重大資產(chǎn)的決議產(chǎn)生分歧甚至僵持不下時，公司出資人會當(dāng)仁不讓地宣布該類事項由股東會行使最終決定權(quán)；如果公司章程存有不同規(guī)定的，投資者也會毫不猶豫地修改相應(yīng)的章程條款，明確剝奪對經(jīng)營管理機構(gòu)的此類授權(quán)。
那么，當(dāng)公司進入破產(chǎn)程序后，股東會對“主要財產(chǎn)”的上述決議權(quán)，是否就轉(zhuǎn)由管理人獨立行使了呢？前已述及，從《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定中，似乎可以得出肯定的結(jié)論，因為立法明確規(guī)定“管理人有權(quán)管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)”；但如果依循公司法關(guān)于股東會決定公司重大事項的一般法理以及我國《公司法》第75條、第105條關(guān)于股東會職權(quán)的特別法規(guī)范，卻可得出與前述對破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定的字面解讀并不相同的結(jié)論。
（二）破產(chǎn)程序中的公司決策機理及“主要財產(chǎn)”的處分規(guī)則
基于公司產(chǎn)權(quán)理論中的“狀態(tài)相依所有權(quán)”理論，股東是公司常態(tài)經(jīng)營中的所有權(quán)人，對公司擁有剩余索取權(quán)并可控制公司的經(jīng)營管理層，債權(quán)人只是合同的收益要求者。但當(dāng)公司破產(chǎn)時，股東的收益已經(jīng)固定為零，在邊際上已經(jīng)不承擔(dān)企業(yè)的風(fēng)險，因而會缺乏實施理性行為的激勵，此時，債權(quán)人便獲得企業(yè)的控制權(quán)，債權(quán)人成為實際上的剩余利益索取者（residual claimants），債權(quán)人要為新的決策承擔(dān)風(fēng)險，也最具有積極性作出最好的決策，債權(quán)人會議便取代股東會會議成為破產(chǎn)企業(yè)的重大事項決策機關(guān)。這正好迎合了企業(yè)經(jīng)營的一般規(guī)則，那就是企業(yè)的經(jīng)營應(yīng)由企業(yè)利益的剩余索取者來支配，常態(tài)中的公司無疑是由股東支配的，但當(dāng)這種支配己淪落到威脅債權(quán)人利益、使得債權(quán)人的地位實際上降低到最終索取者的位次時，債權(quán)人便有干預(yù)企業(yè)經(jīng)營的必要，才能取得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營行為的資格。[3]這就是為何在公司進入破產(chǎn)程序后，其董事會要被管理人替代、其股東會要被債權(quán)人會議（以及重整程序中的關(guān)系人會議）替代的根本原因所在。
因而，在公司進入破產(chǎn)程序（包括破產(chǎn)清算程序和破產(chǎn)預(yù)防程序）之后，有關(guān)公司重大事項的決議權(quán)，包括“主要財產(chǎn)”處分的決議權(quán)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)由債權(quán)人會議（在重整程序中為包括債權(quán)人在內(nèi)的各關(guān)系人會議）行使。而破產(chǎn)程序中的管理人是替代董事會（及經(jīng)理會）行使破產(chǎn)財產(chǎn)或破產(chǎn)事務(wù)的管理權(quán)的，在地位上也大致與公司治理中董事會相當(dāng)，具有一定的債權(quán)人會議執(zhí)行機關(guān)的屬性及其權(quán)限范圍，除了破產(chǎn)法所做出的具體要求和限制之外，并不改變公司治理的上述基本規(guī)則。那么，《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條中的管理人“處分債務(wù)人的財產(chǎn)”就不能再理解為對“主要財產(chǎn)”處分的決議，而應(yīng)當(dāng)理解為對非“主要財產(chǎn)”處分的實施，或?qū)蓶|（大）會關(guān)于“主要財產(chǎn)”處分的決定的執(zhí)行，如交易對象的選擇、交易價格的談判、價款的支付方式和時間等事項。也就是說，不論是在破產(chǎn)清算程序中，還是在破產(chǎn)預(yù)防程序當(dāng)中，對債務(wù)人的財產(chǎn)的處分，原則上只有經(jīng)股東（大）會表決通過，才能由管理人負責(zé)具體執(zhí)行。只是在預(yù)防程序當(dāng)中，“主要財產(chǎn)”的處分方案往往是作為和解協(xié)議或者是重整協(xié)議的部分，而不是單獨進行表決。當(dāng)然在實踐中，也有可能由債權(quán)人委員會或者人民法院授權(quán)管理人先行進行“主要財產(chǎn)”處分的計劃或協(xié)商并提出處分方案，但是最終的決議權(quán)一定是屬于債權(quán)人會議的。
基于以上分析，可以得出以下三點結(jié)論：其一，債務(wù)人財產(chǎn)的處分方案不僅存在于破產(chǎn)清算程序，而且存在于破產(chǎn)重整程序，并且其決議權(quán)歸債權(quán)人會議或者關(guān)系人會議行使；其二，債權(quán)人委員會或者人民法院的監(jiān)督并不僅僅存在于管理人得單獨處分財產(chǎn)的場合，而且存在于債務(wù)人財產(chǎn)處分的全過程和全部場合；其三，債務(wù)人財產(chǎn)的處分應(yīng)當(dāng)包括決議、具體實施、監(jiān)督三方面內(nèi)容。除了破產(chǎn)清算程序中破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案由債權(quán)人會議行使決議權(quán)之外，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)處分的一切“重大事項或者重要問題”，債權(quán)人會議或者關(guān)系人會議均享有決議權(quán)：財產(chǎn)處分的實施權(quán)歸屬于管理人；作為監(jiān)督主體的債權(quán)人委員會或法院，除了享有常規(guī)的監(jiān)督權(quán)之外，必要時可以召集債權(quán)人會議對管理人具體實施的結(jié)果（財產(chǎn)處分協(xié)議）進行表決。破產(chǎn)程序中這樣的權(quán)力配置機制方才符合公司治理的一般原理和規(guī)則。
行文至此，我們基本上可以回答藍田水產(chǎn)9800萬元全部財產(chǎn)出售方案的最終決定權(quán)問題，即該出售方案作為破產(chǎn)企業(yè)的“重大事項”同樣需要通過債權(quán)人會議的表決，也就是說，藍田水產(chǎn)中的債權(quán)人會議不僅有權(quán)就“破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案”（拍賣改變賣）作出決議，而且有權(quán)就“全部財產(chǎn)的出售”這一關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)人財產(chǎn)的重大問題行使議決權(quán)。管理人要想實現(xiàn)與溫氏集團的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)過債權(quán)人會議的議決程序。
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