[ 劉繼峰 ]——(2012-2-23) / 已閱14089次
“合理理由”是由行為人提供反證來描述其行為的正當性。將合理理由納入推定的認定要素能減輕執法者的證據負擔，也能防止推定的濫用。合理理由一般包括經濟上、技術上和法律上的理由。由于協同行為本身的違法特性，其技術上和法律上的合理理由往往很難找到，唯一能對一致行為提供抗辯機會的，主要來自經濟上的合理性，即經濟合理性。
如何判斷一種行為是否具有經濟合理性呢？相關案例顯示，判斷經濟合理性的常用的評價方法有三種。
第一種方法是借助成本的輔助作用來分析行為是否具有“合理性”。一個典型的例子是“美國煙草公司案”。[19]1931年6月23日，美國的三個大型煙草公司宣布了一項平行的價格上漲信息，誰也沒有說明這一漲價經濟方面的原因，隨后幾年又發生了幾次平行漲價。案件調查中，反壟斷執法機構取得的間接證據表明，正是由于平行漲價和缺乏經濟方面的原因（如成本的提高），公司的行為不僅僅使自己獲得了利益，也增進了共同體的利益。法院利用“價格變動的紀錄”和“存在密謀”的間接證據作出判決：間接證據足以認定被告構成共謀犯罪。
第二種方法是利用產能是否過剩來評判提價的“合理性”。因為產能過剩情況下的常規做法是降低價格，甚至可能以低于成本的價格銷售產品，所以反壟斷法對由此形成的限制轉售高價、掠奪性定價都網開一面。在“玉米甜味劑案”[20]中，法院指出，供應商高度集中、產品高度標準化、缺乏替代品、大量的過剩產能，這些經濟證據可以支持對供應商的行為屬于協同行為的推論。
第三種方法是借助需求彈性分析行為是否違背自己的利益。近些年來，美國法院開始使用“單方自利行為和集體自利行為（有利于集體的行動）”來更細致地評價證據的作用。一般而言，集體自利行為可能是違背自己利益的行為。易言之，如果單獨行動，公司的做法則不是這樣。《競爭保護法》第5條規定的“行為的結果符合所有事先知道該行為的經營者的利益”強調的也是集體自利行為。借助于需求彈性可以分析行為是否違背自己的利益。歐盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求彈性分析而成為一本教科書式的判例。法院調查發現，在兩個不同的市場——平板玻璃市場和汽車玻璃市場——上，呈現兩種不同性質的情況。在平板玻璃市場上，主要經濟證據包括：被告存在平行定價，且在一段時間內多次提高價格。其市場結構情況是：市場高度集中、產品單一、生產成本很高、該行業存在大量的產能過剩，需求一直穩定。其溝通證據包括：一系列討論價格的會見和交流；與會者的個人記錄顯示，他們通常知道其他人的定價策略等信息，而這種信息無法從其他公共渠道獲知。法院認定，在這樣的市場上，價格上漲不符合競爭市場的要求——提高價格不會引起任何成本或需求的變動，結果只能是吸引新的競爭者。因此，被告的提價行動違背自己的利益。與其相悖的是汽車玻璃市場。有關間接證據顯示，在汽車玻璃市場上被告之間的交流極其簡單。作為認定操縱價格違法行為的基礎，在實踐中僅表現為行業的特定價格信息集中到第三方——行業協會，然后予以出版，讓成員自己來計算對方的價格。法院認定，發布價格信息具有擴大競爭的效應，現有證據不能認定其存在價格協同行為。
四、結論
綜上所述，俄羅斯反壟斷法認定協同行為時市場結構要素的弱化，對我國具有重要的啟示意義：因市場主體規模相對較小，認定地域市場上的協同行為時，只有弱化市場結構要素，才符合我國市場狀況。相比較而言，在認定協同行為的標準上，《規定》比《反價格壟斷規定》的內容要豐富——至少多一個“合理理由”要素。相關案例顯示，協同行為主要發生在價格上。[22]在無法取得直接證據的情況下，當事人的行為是否具有合理性是推定行為是否構成協同的主要路徑之一。由此可見，《反價格壟斷規定》將“合理理由”這個要素排除在外真是不得要領。
雖然兩部行政規章在相關要素的關系上都采取了模糊技術——“認定其他協同行為應當依據下列因素”，但事實上，行為一致性、溝通和合理理由在認定中所起的作用并不完全相同。行為一致性是基礎性要素，溝通和合理理由是輔助性要素。易言之，只有將基礎性要素和輔助性要素結合起來才能發揮聯合認定的作用。因此，“應當依據下列因素”不是任意選擇性的關系，而是有限制性的搭配關系。在此基礎上，筆者建議反壟斷執法機構不管是對價格協同行為還是對非價格協同行為都按照兩種證明結構進行認定：行為一致且有溝通證據、行為一致且行為人無法闡明合理理由。
注釋:
[1]雖然國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第2條對協同行為進行了定義，但該定義沒有指明協同行為的基本構成要素——意思聯絡——和行為的特殊性——限制、扭曲或消除競爭的特性，故筆者沒有采納該定義。
[2]參見〔俄〕К.Ю.圖基耶夫：《競爭法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253頁。
[3][10]參見《1992-2005俄羅斯反壟斷執法機構的執法統計》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]參見〔俄〕A. H.瓦爾拉莫娃：《俄羅斯競爭法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312頁，第312頁，第312頁，第315頁，第313頁。
[7]參見〔俄〕В. H.特拉費莫夫、М.В.克魯維爾：《反壟斷法實施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184頁。
[8]參見〔俄〕В. H.特拉費莫夫：《反壟斷司法評論》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第373頁，第375頁。
[14]該聯絡涉及參與人之間有意識的溝通，不管是直接的還是間接的。
[15][16]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法》，王為農、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第150頁。
[17]參見游鈺：《卡特爾規制制度研究》，法律出版社2006年版，第139頁。
[18]“如果只有單一行為跡象，則應該就所匯集的行為資料，分析其發生次數、持續時間、行為集中度和一致性等作出綜合判斷”。何之邁：《公平交易法專論》，中國政法大學出版社2004年版，第77頁。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美國四家用玉米生產甜味劑的企業，被指控在1988年至1995年期間進行勾結實施固定價格。在本案審理中，波斯納法官強調的經濟證據包括市場的高度集中、產品的標準化、缺乏替代性投資、產能過剩等，而依這些證據應該形成的價格趨向背離了市場的正常價格狀況，進而推定這四家企業間存在價格密謀。參見經濟合作組織秘書處：《缺乏直接證據情況下的卡特爾協議的審理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]參見萬鄂湘、張軍主編：《最新商事法律文件解讀》，人民法院出版社2007年版，第85-86頁。
[22]因為與限制數量、地域等內容相比較，價格更容易通過商品外在地表現出來，利于引導有關商家協作，故限制價格更容易形成協同和維持協同行為。相關國家或地區的案例也顯示，價格協同行為是協同行為的主要形式。參見[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法經濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，第58-60頁；[德]哈爾德斯等：《市場經濟與經濟理論：針對現實問題的經濟學》，劉軍譯，中國經濟出版社1993年版，第394頁。
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