[ 縱博 ]——(2012-3-1) / 已閱10570次
關(guān)鍵詞: 刑事訴訟法/類推/漏洞填補(bǔ)
內(nèi)容提要: 刑事訴訟法在實(shí)施過程中，當(dāng)出現(xiàn)特定類型的法律漏洞時(shí)，基于司法者不得拒絕裁判以及類推適用的結(jié)構(gòu)合理性，可以以類推適用等方式進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，這是順利實(shí)施刑事訴訟法的必然要求。類推適用有授權(quán)式類推、個(gè)別類推和整體類推幾種具體方式。在進(jìn)行刑事訴訟法的類推適用時(shí)，必須遵循合憲性原則、不得作不利于當(dāng)事人的類推原則以及必要的司法克制原則。
與其它實(shí)體法律法規(guī)一樣，作為程序法的刑事訴訟法在適用過程中，必然會(huì)有漏洞存在。在我國(guó)，當(dāng)刑事訴訟法存在法律漏洞時(shí)，能否采取類推適用的方式進(jìn)行漏洞填補(bǔ)？在學(xué)術(shù)界，基于對(duì)1997年以前刑法類推制度的反感和恐懼，鮮有人提及刑事訴訟法的類推適用問題。而在實(shí)務(wù)界，遇有明顯的法律漏洞時(shí)，則通常通過案件請(qǐng)示制度解決問題，由上級(jí)司法機(jī)關(guān)以批復(fù)等形式進(jìn)行解釋，甚或直接否定當(dāng)事人的訴求。因此，筆者在前人研究的基礎(chǔ)上，對(duì)刑事訴訟法類推適用的若干問題進(jìn)行初步探討，以求教于前輩和同仁。
一、刑事訴訟法能否進(jìn)行類推適用
（一）司法者不得拒絕裁判（注：此處的司法機(jī)關(guān)不得拒絕裁判并非僅指司法機(jī)關(guān)不得以實(shí)體法無(wú)明文規(guī)定為由拒絕對(duì)案件作出實(shí)體裁判，更重要的是意指司法機(jī)關(guān)同樣不得以程序法無(wú)明文規(guī)定為由拒絕作出程序上的處理，也即此處所指的是一種廣義的法律適用，包括實(shí)體法及程序法的適用。）
法治國(guó)家的基本要求之一，是法官不得因法無(wú)明文規(guī)定為由而拒絕裁判，或者說(shuō)法官“禁止拒絕權(quán)利”。[1]（P247）在法律沒有對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)情況進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，法院依然有義務(wù)對(duì)管轄范圍內(nèi)的待決法律案件作出判決。因此，禁止拒絕裁判成為法院在漏洞領(lǐng)域進(jìn)行“立法”的依據(jù)，[2]（P1441）在實(shí)體法上是如此，在程序法上也同樣如此。例如，我國(guó)刑事訴訟法中關(guān)于刑事附帶民事訴訟規(guī)定極其簡(jiǎn)單，對(duì)許多問題沒有規(guī)定，典型的如刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全問題。但若當(dāng)事人在刑事附帶民事訴訟中提出先予執(zhí)行或財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)，法官也不得以法無(wú)明文規(guī)定為由斷然拒絕。法院必須裁判訴至公堂的法律糾紛，無(wú)權(quán)以法律沒有明文規(guī)定為由駁回當(dāng)事人的起訴，并讓當(dāng)事人自己找立法者解決。因此對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，不存在無(wú)法判決的問題。人們期待法院和法律信條學(xué)對(duì)一切法律糾紛作出判決，對(duì)所有問題給出答案。換言之，必須盡可能的在訴訟中找到答案。這就是法學(xué)和其它科學(xué)的根本區(qū)別之一。因此對(duì)于法學(xué)、尤其對(duì)司法而言，不允許遺留任何無(wú)法解決的問題。[3]在刑事訴訟中，審判者同樣不得因刑事訴訟法有漏洞而拒絕裁判，而只能通過類推適用等手段進(jìn)行彌補(bǔ)，最終發(fā)現(xiàn)規(guī)則并作出裁判。如在上述情況中，雖刑訴法對(duì)刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全未明文規(guī)定，但從本質(zhì)上看，刑事附帶民事訴訟依然是一種民事訴訟，與普通民事訴訟遵循同樣的審判原理，依昭《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第100條規(guī)定，刑事附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定，因此法院在刑事附帶民事訴訟中可以直接類推適用民事訴訟法中先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定，而不能對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求直接駁回或不予理睬。（注：法律適用及漏洞填補(bǔ)的主要主體是法官，但基于檢察官本身的司法屬性，檢察官在刑事訴訟中享有獨(dú)立的法律適用與法律解釋權(quán)，也屬于本文所指的“司法者”，同樣也面臨法律漏洞問題；另外，我國(guó)警察在刑事訴訟中也要適用刑事訴訟法，在偵查階段也會(huì)面臨法律漏洞問題，故本文中的論述也適用于檢察官和警察。當(dāng)然檢察官與警察的法律適用在效力層級(jí)上低于法官，而在應(yīng)然上，檢察官的法律適用效力層級(jí)高于警察。詳見萬(wàn)毅：《檢察官法律解釋權(quán)研究》，載《東方法學(xué)》2009年第3期。）
（二）類推適用的結(jié)構(gòu)
類推適用的結(jié)構(gòu)可分為兩個(gè)層面，邏輯結(jié)構(gòu)層面與價(jià)值評(píng)價(jià)層面。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，類推適用是指將法律針對(duì)某構(gòu)成要件A或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類似的要件B。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于兩種構(gòu)成要件在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類似，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)，也即是說(shuō)，基于正義的要求，同類事物應(yīng)作相同處理。[1]（P258）例如，我國(guó)《刑事訴訟法》第171條規(guī)定，人民法院對(duì)于自訴案件進(jìn)行審查后，缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。但如果自訴人的主要證據(jù)是言詞證據(jù)，且該證據(jù)是通過極其不人道的非法手段取得的，該如何處理呢？刑事訴訟法并未規(guī)定。雖然在訴訟法理上，對(duì)于私人的一般違法證據(jù)并不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，但對(duì)于極其嚴(yán)重的違法手段取得的證據(jù)依然應(yīng)當(dāng)予以排除。[4]所以，對(duì)于這種情形，既然自訴人的證據(jù)應(yīng)予以排除，無(wú)法采用，自然等同于缺乏證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)說(shuō)服其撤訴或駁回。此例中，缺乏罪證與罪證因嚴(yán)重違法而被排除在構(gòu)成要件上具有類似性，最終都產(chǎn)生證據(jù)不足的評(píng)價(jià)，因此可以類推適用。
然而，類推適用的邏輯結(jié)構(gòu)僅僅是一個(gè)形式，其實(shí)質(zhì)卻是建立于規(guī)范目的基礎(chǔ)上的價(jià)值評(píng)價(jià)，在進(jìn)行類推適用時(shí)，必須進(jìn)行有說(shuō)服力的說(shuō)明，即為何將某個(gè)法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)適用于法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，這就是類推適用的價(jià)值評(píng)價(jià)層面的結(jié)構(gòu)。類推是一種“由特殊到特殊”的形式邏輯，本來(lái)在邏輯上就疑竇重重，即為何要將對(duì)某特殊情況的規(guī)定適用于另一特殊情況。因此，在類推適用時(shí)，要從個(gè)案的情形、法律漏洞的產(chǎn)生原因、法律規(guī)定的文義、規(guī)范目的等多個(gè)方面進(jìn)行衡量。[2]（P1452）法學(xué)上的類推適用無(wú)論如何都是一種評(píng)價(jià)性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作。[1]（P258）只有同時(shí)符合邏輯結(jié)構(gòu)和價(jià)值評(píng)價(jià)的要求，才是合理、圓滿的類推適用。
綜上，在刑事訴訟中可以進(jìn)行刑事訴訟法的類推適用似乎已無(wú)疑問，其它國(guó)家和地區(qū)的理論與實(shí)踐也早已證明這一點(diǎn)。在德國(guó)，基于“禁止拒絕權(quán)利”的觀點(diǎn)，由法院填補(bǔ)法律漏洞的必要性，在19世紀(jì)原則上已被承認(rèn)。[1]（P247）如在德國(guó)刑事訴訟法中，在刑罰執(zhí)行程序或自由刑之執(zhí)行程序中并未規(guī)定必要的律師辯護(hù)問題，較好的見解是可以進(jìn)行類推適用第140條第2項(xiàng)之必要的律師辯護(hù)規(guī)定，以充分保障被執(zhí)行者的合法權(quán)益。[5]（P154）在日本，類推適用在刑事訴訟中也是常見的漏洞彌補(bǔ)方式。如其刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則對(duì)詢問證人進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，主要是關(guān)于交叉詢問的順序、主詢問的事項(xiàng)、反詢問的事項(xiàng)、詢問的方法、誘導(dǎo)詢問等等，但對(duì)于詢問鑒定人和翻譯人等卻沒有詳細(xì)規(guī)定，因此詢問鑒定人和翻譯人時(shí)類推適用上述詢問證人的規(guī)定。[6]（P236）再如其刑事訴訟中關(guān)于送達(dá)起訴書的事項(xiàng)，除適用刑事訴訟規(guī)則的情況以外，類推適用民事訴訟有關(guān)法令的規(guī)定。但是為了保護(hù)被告人的利益，不能公開送達(dá)。[6]（P130）在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，理論上認(rèn)為，類推適用的前提乃存在法律漏洞，一般而言，刑事訴訟法并不禁止類推適用，如臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法中對(duì)于第二審上訴明文規(guī)定不利益變更禁止原則，但第三審中卻無(wú)相應(yīng)條文。從規(guī)范目的上判斷，這并非立法者有意排除，而是立法漏洞，因此得在第三審中直接類推適用上述不利益變更禁止條文。基于憲法優(yōu)位性的積極意義，有時(shí)不但不能禁止，反而應(yīng)當(dāng)類推適用刑事訴訟法。[7]（P21）
二、刑事訴訟法類推適用的漏洞情形
在刑事訴訟法中進(jìn)行類推適用的前提是存在刑事訴訟法漏洞，漏洞絕非一個(gè)簡(jiǎn)單的形式概念，而是需要進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)的綜合判斷才能得出的結(jié)論。故在此對(duì)刑事訴訟法的法律漏洞進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理，以明確刑事訴訟法可以進(jìn)行類推適用的漏洞情形。
（一）無(wú)意識(shí)的漏洞和有意識(shí)的漏洞
只有當(dāng)法律對(duì)其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，也即對(duì)此“保持沉默”時(shí)，才有法律漏洞可言。然而，這種沉默可分為“有意識(shí)的沉默”和“無(wú)意識(shí)的沉默”，前者如我國(guó)刑事訴訟法并未針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的不起訴設(shè)立如德國(guó)的強(qiáng)制起訴制度，而僅僅賦予被害人向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴的權(quán)利和提起自訴的權(quán)利，以及公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核的權(quán)利，[8]這顯然是立法者根本就不愿設(shè)立強(qiáng)制起訴制度，而并非無(wú)意識(shí)的疏忽。后者如我國(guó)《刑事訴訟法》第164條規(guī)定，判決書應(yīng)當(dāng)由合議庭的組成人員和書記員署名，并且寫明上訴的期限和上訴的法院。卻并未明確裁定是否應(yīng)當(dāng)由上述人員署名以及是否應(yīng)寫明上訴的期限和法院，這顯然是立法者的疏忽造成的，并非故意的沉默。
對(duì)于無(wú)意識(shí)的漏洞，需要進(jìn)行類推適用等漏洞填補(bǔ)方法。如上述的裁定是否需要合議庭人員署名以及寫明上訴期限和法院的問題，若不署名，就無(wú)法判斷審判組織的合法性，若不寫明上訴期限和法院，就無(wú)法保障當(dāng)事人的上訴權(quán)，因此實(shí)踐中裁定都是署名的，也均寫明上訴期限和法院，這實(shí)際上就是針對(duì)這一漏洞的類推適用。而對(duì)于有意識(shí)的漏洞，通常認(rèn)為這并非真正意義上的法律漏洞，立法者對(duì)要規(guī)范的事項(xiàng)故意保持沉默有兩種可能，一是或許立法者根本就不想進(jìn)行此種規(guī)范，如上述我國(guó)刑事訴訟法并未設(shè)立強(qiáng)制起訴制度是立法者本無(wú)此意；二是立法者故意留給司法者作出決定，這種情況大多是一些不明確用語(yǔ)的問題，如我國(guó)《刑事訴訟法》第15條第1項(xiàng)規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任。何謂“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，就是立法者留給司法者判斷的問題。因此在這兩種情形下都不需進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。
（二）開放的漏洞和隱藏的漏洞
所謂開放的漏洞，也可稱之為明顯的漏洞，即就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應(yīng)包含的適用規(guī)則。大多數(shù)的漏洞都屬于開放的漏洞，如我國(guó)《刑事訴訟法》第165條規(guī)定，證人作證，審判人員應(yīng)當(dāng)告知他要如實(shí)地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。但并未明確規(guī)定鑒定人、翻譯出庭作證時(shí)，是否要向他們進(jìn)行上述告知，這就是明顯的漏洞。對(duì)于開放的漏洞，通常是通過類推適用等方式進(jìn)行彌補(bǔ)。
而當(dāng)就某類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評(píng)價(jià)上并未考慮此類事件的特質(zhì)，因此，依其意義及目的而言對(duì)此類事件并不合適，這便是所謂隱藏的漏洞。這種漏洞的產(chǎn)生原因在于范圍過廣的規(guī)范條文沒有包含應(yīng)有的限制，致使在同一規(guī)定之下出現(xiàn)了“不同情況，作相同處理”的情形。此時(shí)就需要將不符合立法意圖的內(nèi)容排除出去，保留符合立法意圖的部分。這種漏洞的處理方法稱之為“目的論的限縮”，其方法論基礎(chǔ)就在于“不同類的事件應(yīng)作不同處理”。[1]（P268）如我國(guó)《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，涉及國(guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但這一條文若適用范圍過寬，就容易滋生偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力限制犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)的弊端。因此，為防止這一弊端出現(xiàn)，國(guó)家六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，《刑事訴訟法》第96條規(guī)定的“涉及國(guó)家秘密的案件”，是指案情或者案件性質(zhì)涉及國(guó)家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關(guān)材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國(guó)家秘密的案件，這就是目的論的限縮。從形式上看，其與類推適用是相反的方向，但二者遵循的卻是同樣的法理，即同類事物同樣對(duì)待原則。
（三）規(guī)范漏洞和規(guī)整漏洞
所謂規(guī)范漏洞，即某個(gè)法律規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)不完整，缺少必要的組成部分的漏洞，此時(shí)規(guī)范本身是不圓滿的，缺少的必要部分導(dǎo)致規(guī)范根本無(wú)法適用，[2]（P1425）審慎制定出來(lái)的法律很少會(huì)有規(guī)范漏洞，但粗線條的法律規(guī)定往往規(guī)范漏洞較多，這實(shí)際上屬于法律錯(cuò)誤的一種。如我國(guó)《刑事訴訟法》第14條規(guī)定，訴訟參與人對(duì)于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。但這種控告向何機(jī)關(guān)提出、處理的程序以及對(duì)結(jié)果不服如何救濟(jì)等都沒有規(guī)定，因此根本無(wú)法真正適用。對(duì)于規(guī)范漏洞，在多數(shù)情況下是不需要以類推適用等方式進(jìn)行漏洞彌補(bǔ)的，而必須由立法機(jī)關(guān)對(duì)缺少的必要組成部分進(jìn)行填補(bǔ)，或者由司法者進(jìn)行超越法律的法的續(xù)造，使規(guī)范圓滿之后才能適用。
大部分的法律漏洞并非涉及個(gè)別法條自身的不圓滿性，而是整個(gè)規(guī)整的不圓滿性，也就是說(shuō)，依根本的規(guī)整意向，應(yīng)予規(guī)整的問題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則，這就是所謂的規(guī)整漏洞。對(duì)于規(guī)整漏洞，司法者必須以合于法律的規(guī)整意向和目的之方式，填補(bǔ)法律規(guī)整的漏洞。我國(guó)刑事訴訟法中規(guī)整漏洞也是占絕大多數(shù)的漏洞情形，例如上文中所舉的刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全問題。再如在刑事訴訟中，不可避免的會(huì)出現(xiàn)證據(jù)有滅失、隱匿的危險(xiǎn)，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全。但我國(guó)刑事訴訟法中并未對(duì)起訴前、起訴后的當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全問題作出規(guī)定，因此當(dāng)事人在訴訟中申請(qǐng)證據(jù)保全是沒有法律依據(jù)的。而我國(guó)《民事訴訟法》都已在第74條規(guī)定了證據(jù)保全制度，這顯然是刑事訴訟法在此方面的規(guī)整漏洞。因?yàn)橐?guī)整漏洞本身屬于“違反計(jì)劃的不圓滿性”，也即和立法者的立法本意是不相符的，因此對(duì)于規(guī)整漏洞，司法者必須以類推適用等方式進(jìn)行漏洞彌補(bǔ)后才能作出裁判。所以在我國(guó)刑事訴訟中，當(dāng)事人若申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全，則可以類推適用民事訴訟法證據(jù)保全的規(guī)定。
三、刑事訴訟法類推適用的幾種方式
（一）授權(quán)式類推
在我國(guó)刑事訴訟法中存在法律明文授權(quán)類推適用的規(guī)定，如依《刑事訴訟法》第31條規(guī)定，關(guān)于書記員、翻譯人員和鑒定人回避原因、回避程序的規(guī)定類推適用第28、29、30條的規(guī)定；第195條規(guī)定，第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進(jìn)行；再如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第100條規(guī)定，人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。授權(quán)式類推的原因是為了避免繁瑣重復(fù)的規(guī)定，以明文規(guī)定的形式對(duì)可以類推的事項(xiàng)作出規(guī)定。因此，司法者在進(jìn)行授權(quán)式類推時(shí)，過程較為簡(jiǎn)單，只需將被授權(quán)的法律規(guī)范直接類推適用至未具體規(guī)范的事項(xiàng)之中，甚至不需要進(jìn)行二者在邏輯結(jié)構(gòu)和價(jià)值評(píng)價(jià)上是否相似的判斷。有學(xué)者甚至認(rèn)為，授權(quán)式類推究竟是法律已有明文規(guī)定，在其不明了的地方是通過法律解釋的方法解決的，不屬于漏洞填補(bǔ)的問題。筆者認(rèn)為，無(wú)論是個(gè)別規(guī)范的授權(quán)類推還是整體的授權(quán)類推，授權(quán)式類推從本質(zhì)上看，依然是類推適用的一種，只不過是法律明文允許的類推適用。因此，在進(jìn)行授權(quán)式類推時(shí)，依然要遵循一般非授權(quán)式類推適用的原則，而不得以法律明文規(guī)定為由任意類推。
（二）個(gè)別類推
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