[ 華德波 ]——(2012-3-7) / 已閱18378次
華德波 西南政法大學(xué)
為保護公司、債權(quán)人和中小股東的利益，現(xiàn)行《公司法》第16條、第105條和第122條對公司提供擔保的決定程序、決定主體和決定權(quán)限作出了規(guī)定。從整個公司立法的擔保法律制度體系來看，《公司法》第16條是規(guī)制公司對外擔保的核心條款。但是，關(guān)于該規(guī)范的理解與適用，無論在理論界還是實務(wù)界都存在著不同甚至截然相反的觀點。有學(xué)者坦言，對《公司法》第16條的解讀幾乎是一個尖端的難題。[1]總的來看，相關(guān)爭議主要集中在兩個方面，即公司擔保債權(quán)人的審查義務(wù)和違反上述規(guī)定的擔保合同的效力問題。換言之，就是擔保債權(quán)人是否負有審查義務(wù)？若是擔保債權(quán)人有此項義務(wù)，那么應(yīng)當審查什么，按照什么具體標準審查，違反義務(wù)又當如何？這些問題的解答，對于公司擔保糾紛的裁判具有重要的法律價值和實踐意義。需要說明的是，本文所討論的公司擔保的主體是一般意義上的普通公司，并非指以開展擔保業(yè)務(wù)為目的而設(shè)立的“擔保公司”，因為對于這類公司而言，對外擔保屬于公司的正常經(jīng)營活動，擔保債權(quán)人不應(yīng)負有此類審查義務(wù)。
一、公司擔保債權(quán)人審查義務(wù)的法理基礎(chǔ)
（一）對《公司法》第16條效力性質(zhì)的解讀
如何解讀《公司法》第16條，直接關(guān)涉公司擔保債權(quán)人審查義務(wù)的有無。《公司法》第16條規(guī)定：公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔保的總額及單項擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額；公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)過股東會或者股東大會決議，被擔保的股東或者實際控制人支配的股東，不得參加擔保事項的表決。從以上表述中的諸如“不得”、“必須”和“應(yīng)當”等限定詞義來解讀，第16條在性質(zhì)上屬于法律的強制性規(guī)定，而非倡導(dǎo)性規(guī)定或者任意性規(guī)定。
就具體法律效力而言，筆者認為，其一，對于《公司法》的上述強制性規(guī)定，擔保法律關(guān)系的各方當事人及其利益相關(guān)者，均應(yīng)視為有義務(wù)知悉這一條款，并根據(jù)這一條款的要求約束自己的行為，違反即應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責(zé)任；其二，雖然違反公司法強制性規(guī)范的行為并不必然無效，但是否有效應(yīng)取決于強制性規(guī)范的具體性質(zhì)與立法目的。[2]從《公司法》第16條規(guī)定的具體性質(zhì)與立法目的來看，該規(guī)定屬于法律的效力性規(guī)范而不是管理性規(guī)范。因為管理性規(guī)范是指法律和行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范的法律效力，并且其立法的宗旨在于管理和處罰違規(guī)行為，而不是根本上否認該違規(guī)行為效力的法律規(guī)范。從《公司法》第16條及其相關(guān)條款的具體性質(zhì)、立法背景和宗旨來看，由于1993年《公司法》缺乏此類規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中公司控制股東和公司高管濫用公司資產(chǎn)對外提供許多違法擔保，使得公司、中小股東和債權(quán)人利益受到了嚴重的損害與威脅。針對這種慘痛教訓(xùn)，立法機關(guān)最終在2005年有針對性地制訂了《公司法》第16條及其他相關(guān)條款，旨在保障公司對外提供擔保時遵循嚴格的決定程序，而且也在警示債權(quán)人嚴格審查擔保合同的簽約程序，以防范擔保無效的法律風(fēng)險。[3]有關(guān)公司擔保的規(guī)范內(nèi)容不僅拘束公司及其法定代表人、控制股東、董事和高級管理人員，而且也拘束擔保債權(quán)人，從而遏制公司的無序、惡意擔保行為的發(fā)生。可見《公司法》第16條的效力在性質(zhì)上屬于效力性法律規(guī)范，對擔保法律關(guān)系的所有當事人都具有約束力。
（二）對公司章程的公示效力的解讀
關(guān)于公司對外擔保債權(quán)人的審查義務(wù)，我們還可以從公司章程的公示效力角度再度予以考察。根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，除非公司自設(shè)立之初就決定不對外進行擔保交易，對外擔保的規(guī)定幾乎是一人公司除外其他公司之公司章程的必備條款。公司章程在公司登記機關(guān)登記備案是一種傳統(tǒng)的公示方式，其宗旨就是使公司的內(nèi)部治理規(guī)則公諸于眾，防范公司、股東或者第三人受公司相關(guān)利益主體的欺詐之苦。因此，公司章程在公司登記機關(guān)的登記效力，意味著善意第三人對公司章程的信賴受到保護，非善意第三人要受到公司章程記載事項的對抗。就對公司擔保債權(quán)人而言，若是擔保債權(quán)人由于自己的過錯致使擔保合同的簽訂違反了公司章程的規(guī)定，則擔保合同對公司沒有拘束力。
綜上所述，如果公司擔保債權(quán)人拒絕或怠于按照公司章程的規(guī)定認真審查公司關(guān)于擔保決定主體、決定程序和決定權(quán)限的適當性，則擔保公司有權(quán)拒絕承擔相應(yīng)的擔保義務(wù)。此種審查義務(wù)既源于法律的規(guī)定，也源于公司章程登記的對抗效力。雖然“第十六條對于擔保權(quán)人而言，也許是惡法惡條，但它的的確確是公司股東特別是上市公司中小股東利益的守護神。在這種業(yè)務(wù)中，安全和程序的價值遠高于所謂效率的價值。”[4]
二、公司擔保債權(quán)人審查義務(wù)的內(nèi)容
（一）《公司法》明確規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容
根據(jù)《公司法》第16條、第105條和第122條的規(guī)定，公司擔保債權(quán)人對擔保合同的審查義務(wù)包括以下幾個方面。1.公司提供擔保的決定主體是董事會或者股東會、股東大會。在《公司法》修訂以前，由于傳統(tǒng)的體制下的企業(yè)管理與經(jīng)營慣性和立法的缺陷，董事長或執(zhí)行董事被視為公司當然的、絕對的法定代表人，常常以“一把手”自居。然而有的公司法定代表人經(jīng)常為了不法利益就肆意對外提供巨額擔保，公然侵害公司、中小股東以及債權(quán)人的利益。因此現(xiàn)行立法將公司提供擔保的決定主體規(guī)定為董事會或者股東會、股東大會，目的是為了提高公司治理的集體決定功能，從根本上遏制公司決定的獨裁，扭轉(zhuǎn)肆意擔保的混亂局面。2.公司提供的擔保不得突破公司章程規(guī)定的限額。董事會或者股東會、股東大會在作出擔保決定時，不得超過公司章程規(guī)定的限額。超過公司章程規(guī)定擔保限額的，超過的部分無效。3.公司為股東和實際控制人提供擔保的特殊規(guī)定。公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保，必須經(jīng)過股東會或者股東大會的決議。這是法律的特別規(guī)定，公司章程也不得對此作出相反的規(guī)定。在決議表決時，受被擔保股東或?qū)嶋H控制人支配的股東不得參加該擔保事項的表決。同時，在排除該受支配股東的表決權(quán)后，決議的表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，才視為有效的決議。4.關(guān)于上市公司擔保的特殊限制。公司立法關(guān)于上市公司的擔保限制體現(xiàn)在以下幾個相互關(guān)聯(lián)的條件：時間限制條件即在1年內(nèi)；擔保數(shù)額限制條件即超過公司總資產(chǎn)的百分之三十；表決權(quán)限制條件即經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
（二）證監(jiān)會和銀監(jiān)會規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容
2005年12月中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（以下簡稱《通知》），對上市公司的擔保設(shè)置了限制條件，強化了上市公司對外擔保的內(nèi)部決定程序。首先，《通知》要求公司章程明確規(guī)定股東大會、董事會審批對外擔保的審議權(quán)限和責(zé)任追究制度。其次，《通知》細化了審議主體，規(guī)定董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議；應(yīng)由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。再次，《通知》規(guī)定上市公司在辦理貸款擔保業(yè)務(wù)時應(yīng)向銀行業(yè)金融機構(gòu)提交以下文件材料：公司章程、董事會決議或股東大會關(guān)于該擔保事項的決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等文件材料。《通知》還進一步規(guī)定了以下各銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)當審核的事項：1.與擔保有關(guān)的貸款申請材料的齊備性及合法合規(guī)性；2.上市公司董事會或股東大會關(guān)于對外擔保的審批情況；3.上市公司對外擔保的信息披露情況；4.上市公司的擔保能力；5.貸款人的資信、償還能力等其他事項。
可見，相對于《公司法》規(guī)定的審查內(nèi)容，《通知》擴大了銀行債權(quán)人對上市公司擔保的審查義務(wù)。當前在審判實踐中存在的爭議問題是，對于這些擴大的審查義務(wù)的規(guī)范效力，究竟如何認定？筆者認為，證監(jiān)會和銀監(jiān)在《通知》中對于上市公司的擴大規(guī)定不能作為在司法實踐中考量合同效力的審查內(nèi)容，理由如下。其一，從整個法律體系來看，《通知》屬于行政規(guī)章，不能突破《公司法》的規(guī)定而擴大擔保債權(quán)人的審查義務(wù)。如果擔保債權(quán)人按照《公司法》規(guī)定盡了相應(yīng)的審查義務(wù)，而沒有完全履行《通知》中的審查義務(wù)，法院就不能依《通知》這一行政規(guī)章中的禁止性規(guī)定而判定該擔保合同無效。因為，在審判實踐中法院確認合同無效的依據(jù)，是全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而不是地方性法規(guī)、行政規(guī)章。其二，從其性質(zhì)和設(shè)立目的來看，《通知》中的擴大規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定。雖然證監(jiān)會和銀監(jiān)會可依據(jù)《通知》的強制性規(guī)范對上市公司的擔保業(yè)務(wù)進行行政監(jiān)督和管理，但法院不能將此擴大的強制性規(guī)范作為司法裁決擔保合同效力的依據(jù)。其三，《通知》所適用的對象僅僅指上市公司，而不包括其他非上市公司。筆者認為，基于同等保護的法律原則，對于公司法所確認的各類公司，不管其所有制如何，也不管規(guī)模的大小，都應(yīng)當在共同的市場環(huán)境下進行平等的競爭，適用同等的法律規(guī)則，尤其對于商事交易行為效力性質(zhì)的認定更應(yīng)該如此。對于同樣的商事行為而給予不同的效力性認定，則違反了法律的平等保護原則。
三、公司擔保債權(quán)人履行審查義務(wù)的標準
（一）形式審查標準的共識選擇
關(guān)于擔保債權(quán)人對擔保公司之相關(guān)文件履行審查義務(wù)的標準，存在實質(zhì)審查和形式審查兩種截然不同的對立觀點。無論學(xué)界還是實務(wù)界，絕大多數(shù)人贊成形式審查標準，[5]縱觀贊成形式審查標準的理由，包括以下幾個方面：其一，適當履行原則因素。擔保債權(quán)人在審查董事會或股東會、股東大會的決議以及其他書面材料時，僅對文件的真實性與合法性進行合理審慎的外觀審查即可視為適當履行了義務(wù)，而不是要求審查人對外觀之外的內(nèi)容進行超越普通商事交易習(xí)慣和普通審查技能的審查；其二，交易成本因素。若是要求公司擔保債權(quán)人對公司相關(guān)決議以及其他法律文件的真實性與合法性進行實質(zhì)性審查，就會不適當?shù)丶哟髶：贤慕灰壮杀荆c商事交易的簡便快捷發(fā)展趨勢相悖；其三，信息不對稱因素。在公司的實際運營過程中，公司經(jīng)營管理者常常不愿詳細、真實、全部地披露相關(guān)信息，使公司債權(quán)人無法充分利用公司的現(xiàn)有信息而處于劣勢。因此，實質(zhì)審查標準雖然有利于保護中小股東等利益群體的利益，但很可能會超出擔保債權(quán)人的固有審查能力，這對擔保債權(quán)人而言是一種不符合商事交易現(xiàn)實環(huán)境的苛求。然而，值得注意和探討的是，在贊成形式審查標準的諸多研究者中，卻對形式審查的內(nèi)涵理解存在著嚴重的分歧，即對形式審查的具體標準問題還存在理解和認識上的分歧。
（二）形式審查標準之辨——“名”同“實”異的形式審查標準之透析
關(guān)于對擔保債權(quán)人履行審查義務(wù)的判斷標準，研究者的主流看法是形式審查標準。但是，在“形式審查標準”的“名”同之下卻存在幾種本質(zhì)上不同的看法，因此，究竟什么是“形式審查標準”，在司法實踐中卻值得進一步探討和研究。針對這一問題的研究成果，存在以下三種代表性觀點：第一種觀點認為，“僅對決議文件的真實性與合法性進行合理審慎的審查即可……形式審查不是不審查，更不能只審查擔保決議中的公司章程或法定代表人個人名章之真?zhèn)危獙彶楣菊鲁毯拖嚓P(guān)的公司擔保決議的真實性與合法性。審查的對象不僅包括決議內(nèi)容的合法性、決議條款的邏輯性與真實性、決議的表決情況（如贊同、否決、棄權(quán)），還包括股東或者董事簽名的真實性等方面。”[6]第二種觀點認為，“作為形式審查標準的基本要求，銀行債權(quán)人僅對公司章程、股東會或董事會決議的真實性與合法性進行合理審慎的審查即可，但要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當具備的審慎、注意和技能。”[7]第三種觀點認為，“這種合理審查義務(wù)是指債權(quán)人對公司章程的真實性與合法性進行必要而合理的形式審查，盡到一般人的謹慎審查義務(wù)。倘若債權(quán)人對公司章程進行了上述合理審查義務(wù)，但未發(fā)現(xiàn)公司章程的虛假或無效事實，則債權(quán)人據(jù)此與擔保公司簽署的擔保合同應(yīng)當有效。”[8]
上述觀點的差異可以從兩個方面來進行具體的比較。從審查的直接對象來看，是針對公司章程、決議文件，還是包括決議的表決程序、簽章等？從審查的目的來看，是判斷公司章程、決議文件的形式真實性，還是包括決議程序的違法抑或簽章的實際真?zhèn)危吭趯嶋H操作過程中，這兩個方面存在著密切的相關(guān)性。審查的目的決定了審查對象的范圍，審查的直接對象決定了審查目的是否能夠達到。因此，我們可以從以上兩個方面對公司擔保債權(quán)人的形式審查標準進行進一步的具體界定。
（三）形式審查標準的具體界定
1.審查的直接對象。根據(jù)《公司法》第16條、第105條和第122條的規(guī)定，公司擔保債權(quán)人應(yīng)當審核的直接對象包括：（1）擔保公司的章程。審查的關(guān)注點是公司的章程關(guān)于對外擔保的決定主體、決定程序和擔保限額的規(guī)定。（2）董事會或者股東會、股東大會的決議。審查的關(guān)注點是決議形式上的完備性，即決議的內(nèi)容是否與擔保相符，決議的作出主體是否與公司公示的董事、股東相符等。（3）擔保的對象。審查的關(guān)注點在于擔保的對象是否為公司的股東或?qū)嶋H控制人，或者是一般的商事主體。這兩類的決定主體是不同的，若擔保的對象股東或?qū)嶋H控制人，則應(yīng)該由股東會或股東大會作出決議。關(guān)于公司的股東或?qū)嶋H控制人的確認問題，應(yīng)以公司的股東名冊、登記資料、委托持股協(xié)議、信托持股協(xié)議、表決權(quán)委托協(xié)議、經(jīng)營管理委托協(xié)議等相關(guān)文件為準，因為擔保債權(quán)人掌握的信息有限，沒有能力對紛繁復(fù)雜的法律文件的內(nèi)容進行全面、真實的審查。（4）擔保公司的性質(zhì)。審查的關(guān)注點是作出擔保的公司是否為上市公司，因為若是上市公司，則擔保債權(quán)人應(yīng)該根據(jù)《公司法》第122條的規(guī)定，審查擔保金額與公司總資產(chǎn)的關(guān)系。在實務(wù)操作中，人們對“公司資產(chǎn)總額”的計算時間點存在不同的理解。一是將其理解為股東大會對擔保作出決議時公司的實際資產(chǎn)總額；二是理解為上年度經(jīng)審計確認的公司資產(chǎn)總額；三是最近一期經(jīng)審計確認的公司資產(chǎn)總額。相比較而言，從第122條控制風(fēng)險的立法目的以及交易效率的角度來看，采用第三種理解較為合理。
2.審查的判斷目的。審查的目的是判斷以上公司文件和證明資料形式上的合法性。即通過以上文件和資料的審查，判斷公司擔保的作出主體、決議程序和擔保限額在形式上是否符合《公司法》第16條、105條、122條的規(guī)定。至于相關(guān)行為主體的實際真?zhèn)危瑩Q議的非記載的形成程序是否違法，以及相關(guān)上市公司已經(jīng)對外作出擔保的數(shù)額和公司的總資產(chǎn)的關(guān)系是否存在虛假，此非普通擔保債權(quán)人的審查能力所能及的。概而言之，倘若公司擔保債權(quán)人對擔保公司的章程、決議文件和證明資料進行了必要而合理的形式上的審查，沒有發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者其他違法事實，則擔保債權(quán)人據(jù)此與擔保公司簽署的擔保合同應(yīng)視為有效。
筆者進一步認為，只要擔保債權(quán)人盡了上述形式上的審查義務(wù)，即使在擔保合同簽署后，股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院依法撤銷或確認無效，也不影響擔保公司理應(yīng)承擔的全部責(zé)任。[9]這種認識和處理結(jié)果，既符合2005年立法機關(guān)對公司擔保規(guī)定的修訂意旨，又同時防范擔保公司出于道德風(fēng)險而規(guī)避擔保合同的法律效力，或者故意放縱公司內(nèi)部治理而牟取不當利益。當然，如果擔保債權(quán)人明知或應(yīng)知擔保公司的董事會或者股東會、股東大會擔保決議在內(nèi)容或程序上存在法律瑕疵，仍執(zhí)意與其簽訂擔保合同，從而致使擔保合同無效，則擔保債權(quán)人與擔保公司應(yīng)對擔保合同的無效承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。
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