[ 楊立新 ]——(2012-3-21) / 已閱13347次
但是，即使是這樣的規定，仍然有學者反對，有些學者認為民法典不應當規定人格權法，而應當將人格權的內容規定在民法總則中。我不同意這種意見。
應當看到的是，《民法通則》關于人格權的立法，為我國人格權立法的發展開創了一個良好開端，在立法體例上創造了人格權法相對獨立的“中國模式”。制定民法典，應當繼續堅持《民法通則》的這種立法體例，對這個最具中國特色、具有世界領先意義的人格權立法的“中國模式”予以充分肯定，繼續堅持，發揚光大。只有這樣，才有機會和空間對隱私權等人格權作出詳細規定，才能更好地保護隱私權等人格權，避免速度與激情事件的重演。
三、公權力機關應當如何對公共場所進行合法監控
公權力機構為了社會公眾的利益有權對社會進行管理，其中就包括對公共場所以及相關場所進行電子監控。幾年前，我在英國倫敦訪問，看到公共場所都有關于“CCTV”的警示，警示的是中央電子監視中心對公共場所進行監控。我國公共交通中的電子監控系統，就是為了監督交通違章，提高道路通行安全而設立的，是必要的，也是必須的。
但是，對于必要的和必須的公共場所進行電子監控就一定要犧牲公眾的隱私權、肖像權嗎?當今社會，我們的隱私越來越少，相關機構有任意泄漏公眾隱私的權力嗎?文明社會進步的標志之一就是:除公職人員必須接受充分的監督外，公民個人隱私應該越來越多，越來越受到尊重和保護。到處有電子眼，到處有泄密者，一方面起到監督警示的作用，另一方面，我們是不是有人人自危的不安全感［11］?這種擔心是完全有理由的。
公權力機構在行使這項管理權力的時候，必須依法行使，必須保護好被監督的公眾的隱私權等人格權。有的網友指出，在法國，攝像探頭是不允許正面對著駕駛室拍攝的，只能從后面拍攝，以保護車上人員的隱私。在澳大利亞，就有過闖紅燈的違章通知寄到家，結果老婆發現旁邊坐的不是自己，結果這對夫妻離婚了，以后也改成只用背面的照片了［12］。最近我在我國臺灣地區訪問，與同事談起此事，他們說也有過這樣的侵害隱私權和肖像權的類似行為，也發生過相同的后果，后來都糾正了。這些做法是對公權力機構提出的最基本要求。
對此，應當采取以下三種措施:
第一，公權力機構有權基于公共利益目的而對公共場所進行監控。在當代社會，對公共場所可以進行監控，理由是公共利益目的，是為了更多的人的安全，因而犧牲公眾的私人活動不受監視的權利。公權力機構可以基于這個目的，在公共場所設置監控設施，對公共場所中的人的活動進行監督、攝像，記錄在案。學界曾經討論過，這樣的監控是否侵害公民的隱私權和肖像權等人格權，結論是否定的，因為有公共利益目的作為抗辯。社會在實施這些監控措施之后，依此破獲了很多刑事案件，說明監控措施是正當的，對保護公共利益是有益的。在交通管理領域設置這樣的監控措施，同樣具有這樣的目的，對于交通違章行為，通過監控設施記錄在案，進行處罰，對于保障交通安全也是完全必要的。
第二，公權力機構依法獲取自然人的隱私、肖像等信息必須嚴格保護，全面保護被監控者的隱私權、肖像權等人格權。正如網友所說，“無處不在的電子眼天眼和監控設備”，“在盯住壞人壞事和違章違規行為的同時，也盯住了我們所有人的隱私”［2］。在依據公共利益目的對公共場所進行監控的同時，公權力機構必須對在監控過程中獲取的自然人的肖像和隱私等信息妥當保存、嚴格保護，決不能為了監控公共場所而犧牲公民的人格權。首先，公權力機構在監控公共場所時，應當盡量避免涉及公民的隱私和肖像等人格信息，例如，對機動車違章情形的監控，應當從機動車后部進行拍攝，避免拍攝駕駛人及乘車人的正面形象。這是因為，機動車內部屬于禁止他人擅自侵入的私人空間，是隱私權保護的范圍，也是肖像權保護的范圍。其次，即使拍攝到公民的隱私和肖像等信息，公權力機構也必須全面保護，絕對不可以將其公之于眾，或者進行公共利益目的之外的其他使用。因為這些活動都是私人活動，都是隱私權和肖像權保護的范圍。再次，即使行為人違法或者違章，將監控獲得的圖像作為證據而合法使用，也不得公之于眾，除非有符合公共利益目的作為抗辯，否則也構成侵權。公權力機構超出公共利益之外的目的予以使用的，都構成侵權責任。
第三，公權力機構必須對負責監控設施、保管監控所得資料的有關人員進行教育，明確保護公民隱私權和肖像權等人格權的責任。對此，《侵權責任法》第62條規定醫務人員對基于醫療行為而獲得的患者隱私負有保密義務，不得泄露他人，泄露患者隱私的，應當承擔侵害隱私權的侵權責任的規定，具有示范作用。在《侵權責任法》起草以及實施之后，對該條都有批評，理由是任何機構其獲取的私人信息等隱私都不得泄露，違反者應當承擔侵權責任，因而沒有特別規定的必要。這個批評是有一定道理的，因為《侵權責任法》第2條規定了隱私權受侵權責任法的保護，第6條第1款規定了過錯責任原則，凡是過錯侵害他人民事權益(包括隱私權、肖像權等人格權)的，都構成侵權責任。對此，我倒不以為然，結合醫療機構的具體情形而強調醫務人員對患者隱私的保護義務和責任，確有必要。應當明確的是，凡是能夠接觸到公眾隱私、肖像等人格利益的公權力機構工作人員，都負有保護公民人格權的法定義務，這個義務不僅僅來源于工作職責，而且也來源于任何工作人員作為一個民事主體，對他人的人格權都負有法定的不可侵義務，違反者構成侵權責任。公權力機構應當對每一個工作人員進行法制教育和職責教育，保護好公民的人格權，保證對公共場所進行監控不以侵害公民人格權利為前提。
在速度與激情事件中，監控錄像活生生地攝取了男女主角的隱私行為，是從機動車的正面風擋拍攝的，如果從機動車的后部拍攝違章行為，就不會將駕駛人的隱私攝入，也就不會獲取如此隱私的圖像。如果說在超速行駛中，男主角又進行如此激情行為而增加駕駛機動車的危險，構成危險活動，因而不得不將其攝入，以備糾正違章之用，那么，也不得將其泄露在網絡之上，造成人人皆知的后果，損害當事人的人格尊嚴和隱私權、肖像權。這是違法的，應當承擔侵權責任。從這個事件可以看到，有關公權力機構對自己的工作人員并沒有做好這種教育，其工作人員也沒有嚴格遵守職責和紀律，都沒有把自然人的人格尊嚴和人格權保護作為自己的法律義務嚴格履行。歸根結底，還是公權力機構在執行職務中違法，應當承擔法律責任。
四、公權力機構對依法獲得的公民信息因過錯而公開的侵權責任
(一)研究公權力機構擅自公布私人信息侵權責任的必要性
負有職責的公權力機構在依法獲得公民隱私、肖像等人格信息，因故意或者過失將其披露在社會公眾之中，究竟應當承擔何種責任?應當由誰承擔責任?均值得研究。正如網友所說，這次綿陽“摸奶哥”事件，最應該查清楚的應該是，圖片是怎么流出來的?為什么會流出來?流出來之后，產生的后果應該由誰負責?交警部門或警方是否應該為此事負責并檢查漏洞?漏洞不堵住，今天是綿陽摸奶哥，明天就可能是你［2］。而警方的說明是，監控系統的維護是由公司負責，警方只能調用監控數據，不能確定一定是警方泄露的［12］。警方的這種說法本身就是在推卸責任，是不負責任的說法。因此，必須研究公權力機構過錯公開其依法獲得的公民信息應當承擔的侵權責任。
(二)擅自公布公民人格信息構成侵害人格權侵權責任
我國《民法通則》實施以后，開始了對民事主體人格權和人格利益依法保護的新時期。依照《民法通則》第120條規定，凡是侵害姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格權的，都構成侵權責任，應當承擔侵權責任。其后，最高人民法院公布一系列司法解釋，強調保護民事主體的人格權，已經取得了充分的審判經驗，對民事主體的人格權保護達到了一個新階段。《侵權責任法》對人格權的保護，一是在第2條規定了人格權的保護范圍;二是在第6條第1款規定侵權責任一般條款，確定因過錯侵害人格權及人格利益的，構成侵權責任;三是在其他侵權責任類型的規定中，規定對人格權保護的具體形式。公權力機構設置公共安全監控設施，對公共場所進行監控，因此獲得公民的私人信息和私人活動等人格信息，不論因何種原因予以泄露、公之于眾，依據《侵權責任法》的上述規定，都構成侵權責任。
這種侵權責任所侵害的人格權主要是隱私權、肖像權和姓名權。泄露被監控者的私人信息、私人活動或者私人空間，構成侵害隱私權。擅自使用被監控者的肖像和姓名，構成侵害肖像權和姓名權。對隱私權的侵害，只要求被刺探、被泄露、被公開、被使用，就構成侵權責任。對于肖像權和姓名權的侵害，非法使用即構成侵權，而公布就是使用。
在交警部門公開速度與激情事件的監控圖像，無論男女主角是否構成違法或者違章，這種公開的行為都泄露了被監控人的隱私，非法使用了被監控者的肖像，都構成侵害隱私權和肖像權，承擔侵權責任是必然的。不論男主角或者女主角是否起訴，其責任構成都是不爭的事實，不起訴是他們對自己享有的權利的放棄，而不是說不是公權力機構不應當承擔侵權責任。
(三)公權力機構應當對擅自公布被監控人的人格信息承擔侵權替代責任
現在要研究的是究竟由誰承擔侵權責任。
有律師認為，判斷交警部門是否侵權的標準，首先應該根據照片的來源問題———如果這張照片是別人竊取并傳播的話，那么交警部門最多承擔保管不善的責任;而如果是交警部門有意公開的話，就有可能構成侵權了［5］。這種看法值得商榷。
公權力機構在行使職權中造成他人損害的，不論是何種情形，都應當由公權力機構承擔侵權責任。對此，應當依照《侵權責任法》第34條而不是依據第6條第1款規定承擔侵權責任。這是因為，不管公權力機構的任何工作人員在執行職責中造成他人的權利損害，都是因執行工作任務所致，即使公布行為并不是公權力機構的職責行為所為，而是因過失而使有關信息被竊因而被公開，公權力機構也必須對此承擔侵權責任。理由是，獲取該信息也是因執行工作任務而獲得，也屬于因執行工作任務，造成損害應當承擔侵權責任。在交通管理領域，即使“監控系統的維護是由公司負責，警方只能調用監控數據”，警方對監控系統人員也有監督、管理之責，公司維護監控系統的行為也是因執行工作任務，造成損害后果，同樣應由警方承擔侵權責任。公權力機構的工作人員即使有過錯，也不應當由他們自己承擔侵權責任，而是由公權力機構承擔替代責任，以更好地保護公民的人格權。
公權力機構承擔侵權責任，是否一定就是國家賠償責任呢?我認為不是這樣。《國家賠償法》調整的范圍是行政賠償和司法賠償。行政賠償調整的是行政機關及其工作人員在行使行政職權時侵犯人身權、財產權的情形。司法賠償則是行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時侵犯人身權、財產權的情形。《國家賠償法》第3條、第4條和第17條、第18條規定中都不包括本文所述這種情形。公權力機構行使監控權力不當而構成侵權，不能構成國家賠償責任，而是用人單位的工作人員因執行工作任務而侵害他人權利，構成用人單位責任，應當適用《侵權責任法》第34條規定，承擔替代責任。這種侵權責任類型適用過錯推定原則，凡是公權力機構侵害被監控者人格權的，就推定公權力機構有過錯，公權力機構認為自己沒有過錯的，可以舉證證明，不能證明的，就應當承擔侵權責任。警方提出“也不能確定一定是警方泄露的”的說法，并不能證明自己沒有過錯，不能免除公權力機構的侵權責任。這個責任是推諉不得的。有的律師認為，即使交警部門是將此照片作為“超速”的證據，未經處理上傳至網絡，也必須承擔“應當預見”的責任，交警在公布這張超速照片的同時，就應該預見到這張照片會侵犯當事人隱私，影響到當事人的聲譽［5］。這種說法是正確的。
公權力機構在承擔了替代責任之后，有權對造成他人權利損害的有過錯的行為人進行追償。不論是公權力機構自己的工作人員，還是在其監督、管理之下的其他工作人員，未經批準將監控獲得的人格信息等圖像予以公開的，都有權向其追償，以警誡工作人員，完善管理措施，以更好地保護公眾的人格權。
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