[ 盧映西 ]——(2003-9-18) / 已閱24004次
1、瑞士模式。瑞士模式通過一個(gè)“集合投資契約”（collective investment contract）規(guī)范當(dāng)事人（基金管理人、投資者）之間的權(quán)利義務(wù)，該契約可以另行指定托管人，也可以沒有托管人。如果委任保管銀行，該保管銀行也是該契約的簽約人。瑞士模式將投資基金作為一筆組合資產(chǎn)，保存于獨(dú)立帳戶中。因此，基金契約雖然沒有在簽約主體以外產(chǎn)生明顯的新主體，是一種只有兩個(gè)必要當(dāng)事人的信托，但獨(dú)立帳戶已經(jīng)事實(shí)上游離于投資人和管理人而獨(dú)立存在。這種契約型基金的獨(dú)立性不明確，它代表了未引進(jìn)信托制度的民法法系國家對投資基金的法律處理。
2、德國模式。德國模式又稱二元制模式，德國在1956年制定了《投資公司法》，明確了它的投資基金一律采用契約型。該法的兩個(gè)特殊的設(shè)計(jì)是“特別財(cái)產(chǎn)”和“保管銀行”。特別財(cái)產(chǎn)是投資公司募集并管理的基金，由于其特殊的法律地位，投資公司與保管銀行不得請求對其強(qiáng)制執(zhí)行，而此特別財(cái)產(chǎn)分割的權(quán)益由受益證券加以表示。這樣，特別財(cái)產(chǎn)與信托法上的“信托財(cái)產(chǎn)”并無二致，投資者的地位與信托受益人的地位也無區(qū)別。區(qū)別在于：通過兩個(gè)契約并存來規(guī)定投資者、投資公司（管理人）、保管銀行之間的法律關(guān)系：一是投資者與投資公司訂立信托契約。投資者購買受益證券時(shí)，取得信托契約委托人兼受益人的地位，投資公司則處于受托人的地位，是“特別財(cái)產(chǎn)”的名義持有人，負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)的運(yùn)營；二是投資公司與保管銀行訂立保管契約。保管銀行負(fù)責(zé)“特別財(cái)產(chǎn)”的安全與完整，并依投資公司的指示處分該財(cái)產(chǎn)，同時(shí)負(fù)責(zé)監(jiān)督投資公司依信托契約辦事，并對其特定的違法行為提出訴訟，甚至有權(quán)停止投資公司權(quán)利的行使。因此，該法以特別財(cái)產(chǎn)為中心，規(guī)定了投資公司、保管銀行、受益權(quán)者三足鼎立的法律關(guān)系。保管銀行是基金的守衛(wèi)者，此保管銀行不同于美國投資公司法的保管銀行，其權(quán)限較廣而功能較大。
在這種二元制模式下，投資基金三個(gè)當(dāng)事人不像日本法予以統(tǒng)一結(jié)合在一個(gè)法律關(guān)系上，而是信托契約及保管契約規(guī)范三當(dāng)事人的關(guān)系。該模式通過投資人與管理人的信托關(guān)系保證了投資者在發(fā)生糾紛時(shí)可以直接向管理人主張權(quán)利，有效地保護(hù)了投資者利益。弊端是投資人與保管人不存在契約關(guān)系，一旦保管銀行違反義務(wù)，投資人不能直接向其主張權(quán)利，不利于保護(hù)投資者的權(quán)利。
3、日本模式。日本模式又稱一元制模式。依照1951年日本《證券投資信托法》，整體結(jié)構(gòu)以證券投資信托契約為核心，以該契約連接管理人、托管人、受益人而形成三位一體的關(guān)系。具體地說，由基金管理人在發(fā)行受益憑證募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人（保管銀行）簽訂以基金投資者即受益證券持有人為受益人的證券投資信托契約。據(jù)此，受托人取得了基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)，并負(fù)責(zé)保管與監(jiān)督，委托人則保留了基金資產(chǎn)投資與運(yùn)用的指示權(quán)，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權(quán)。可見，日本的做法是用一個(gè)信托契約來規(guī)范所有關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)。這與德國法上的構(gòu)造顯然不同。韓國和我國臺灣地區(qū)也采用日本的模式⑵。
日本法上的構(gòu)造，簡化了基金關(guān)系人的法律關(guān)系，并明確了管理人與投資人及管理人與托管人之間的一種信托關(guān)系，這些無疑較德國法的構(gòu)造更進(jìn)步，但在實(shí)際運(yùn)作過程中也存在著許多問題。首先，基金管理人的委托人地位有悖于信托法法理。在典型的信托關(guān)系中，委托人應(yīng)對信托財(cái)產(chǎn)擁有原始所有權(quán)（我國《信托法》亦有如此規(guī)定），而基金管理人顯然不具備該條件。其次，托管人扮演的受托人角色也值得商榷。據(jù)信托法理，受托人應(yīng)當(dāng)積極參與財(cái)產(chǎn)經(jīng)營，而日本模式中的托管人對基金資產(chǎn)只有保管和監(jiān)督權(quán)，導(dǎo)致“消極信托”。上述問題造成受益人與管理人、托管人權(quán)利義務(wù)不明，一旦產(chǎn)生糾紛，受益人就有可能缺乏對管理人主張權(quán)利的法律依據(jù)，對托管人主張權(quán)利又因?yàn)楹笳咧皇窍麡O信托而難以取得效果。
從以上各種模式的比較中可以看出，契約型基金組織結(jié)構(gòu)在處理當(dāng)事人法律關(guān)系方面的立法難點(diǎn)集中在基金管理人的法律地位的確定，而基金管理人法律地位的確定的困難則又來自于投資基金治理結(jié)構(gòu)的特殊性，即除基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與受益權(quán)的分離外，還有基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)的分離。但不管各國如何對基金管理人的法律地位進(jìn)行確定，都毫無例外地規(guī)定基金管理人對基金受益人或持有人負(fù)有誠信義務(wù)，目的都是為了使管理人承擔(dān)與信托受托人義務(wù)相當(dāng)?shù)牧x務(wù)。
立法上采何種形式規(guī)范契約型投資基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，應(yīng)與契約型投資基金運(yùn)作機(jī)理相符合，以有利于保障投資人為準(zhǔn)則。這是我國相關(guān)立法在借鑒他國模式時(shí)應(yīng)有的出發(fā)點(diǎn)。
三、我國投資基金法律關(guān)系的分析與模式選擇
（一）從現(xiàn)行法規(guī)分析我國投資基金法律關(guān)系
信托法律制度在大陸法系國家中原本是不存在的。以日本為始，一些大陸法系國家努力消除法律制度不同的障礙，成功地將信托制度引入本國。就我國目前的實(shí)際情況看，在《信托法》頒布之前，我國尚未確立信托法律制度，因此1997年之后的新基金均采用契約型形態(tài)，以《暫行辦法》的規(guī)定作為基金當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的指引，以基金契約條款體現(xiàn)、約束當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從我國《暫行辦法》的實(shí)踐來看，設(shè)立基金，發(fā)起人必須與基金管理人、基金托管人訂立“基金契約”，基金管理人和基金托管人必須訂立“托管協(xié)議”，從形式上更類似于德國模式。但是，由于缺乏《信托法》的指引，以及證券投資基金本身法律結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，我國證券投資基金在法律構(gòu)造上存在著一些問題，主要體現(xiàn)在由于受托人的缺位，投資者的利益得不到充分的契約保障和法律救濟(jì)。
當(dāng)事人之間的關(guān)系不明是我國契約型基金的最大問題，特別是基金持有人與基金管理人、基金托管人之間的關(guān)系不明。基金契約如果是作為投資基金運(yùn)作的“根本大法”的話，應(yīng)該以基金實(shí)際運(yùn)作后的核心當(dāng)事人——管理人、托管人、投資人之間的權(quán)利與義務(wù)為基本內(nèi)容，但是《暫行辦法》沒有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義，《暫行辦法》實(shí)施準(zhǔn)則第一號《證券投資基金契約的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡稱《基金契約摘要》）第23條規(guī)定：基金契約經(jīng)三方當(dāng)事人（基金發(fā)起人、管理人和托管人）蓋章及三方法定代表人簽字并經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)后生效。但是，此時(shí)投資人尚未確定，更不可能簽署基金契約，因此有學(xué)者認(rèn)為投資人不是基金契約的當(dāng)事方，不能享有契約權(quán)利，因此無權(quán)追究基金管理人或托管人的違約責(zé)任。另一部分學(xué)者認(rèn)為投資人雖未簽署基金契約，但其購買、持有基金份額的行為使其成為契約當(dāng)事人并從而享有契約權(quán)利。但筆者認(rèn)為后一種觀點(diǎn)僅是從保護(hù)投資人角度出發(fā)的一種法律上的推理。由于目前絕大部分基金契約均未將投資人（持有人）列為基金契約當(dāng)事人，即使列出也未規(guī)定投資人如何成為契約當(dāng)事人，即缺乏類似“投資人認(rèn)購或申購本基金份額，經(jīng)基金管理人確認(rèn)后持有本基金份額的，成為本契約當(dāng)事人”的條款。在我國投資基金的現(xiàn)行法規(guī)中將基金發(fā)起人、管理人及托管人作為基金契約當(dāng)事人，而將投資人排除在外的做法無疑有違以投資人為核心的原則，有本末倒置之嫌。
《基金契約摘要》并沒有明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)來進(jìn)行管理及運(yùn)用基金，也不是由發(fā)起人授權(quán)進(jìn)行管理及運(yùn)用基金，從《暫行辦法》第15條規(guī)定字面來看，是由“證券投資基金”來委托，但根據(jù)我國一般的法學(xué)理論，證券投資基金非自然人、法人，亦非合伙，有關(guān)委托是由持有人在承認(rèn)接受基金契約時(shí)授權(quán)給托管人與管理人。持有人根據(jù)基金契約通過持有人大會對一些重大事情作出決議，包括更換管理人與托管人，但實(shí)際上，持有人相當(dāng)分散，投機(jī)意識勝于投資意識，我國又沒有健全可行的委托投票機(jī)制，因此，持有人大會的作用沒能得以發(fā)揮。投資人能做的只有“用腳投票”，無法對托管人和管理人形成有效的監(jiān)督。這種法律主體上的模糊不清還導(dǎo)致了以下兩方面的問題：一方面，是誰代表基金的問題。《暫行辦法》及其他相關(guān)規(guī)定均認(rèn)定托管人為基金資產(chǎn)的名義持有人，而代表基金出席上市公司股東大會的卻是基金管理人。實(shí)踐中，基本均由基金管理人聘任基金的外部審計(jì)師、會計(jì)師、律師；在基金帳戶遇有執(zhí)法機(jī)關(guān)凍結(jié)、扣劃的，均由管理人負(fù)責(zé)處理。那么，究竟應(yīng)由哪一方代表基金呢？另一方面，是在基金利益受損害時(shí)由誰代表基金持有人向責(zé)任方提出賠償請求的問題。《基金契約摘要》關(guān)于基金契約的第9條、第10條規(guī)定基金管理人在“基金托管人因過錯(cuò)造成基金資產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)為基金向基金托管人追償”，反之，由托管人為基金向管理人追償。那么，在管理人或托管人雙方均有過錯(cuò)是導(dǎo)致基金資產(chǎn)損失或雙方出于關(guān)聯(lián)關(guān)系均怠于向?qū)Ψ阶穬數(shù)那闆r下，又由誰代表基金追償呢？顯然，我國的《暫行辦法》及其他基金相關(guān)法規(guī)未能清楚地界定基金管理人和基金托管人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，導(dǎo)致了基金利益代言人的缺位；而且，由于沒有賦予基金持有人契約當(dāng)事人的地位和直接追究管理人和托管人責(zé)任的權(quán)利，對保障投資者的合法權(quán)益十分不利⑶。
造成這種情況的原因，一方面是對受益人利益的漠視，另一方面還是對投資基金的本質(zhì)缺乏把握。我們在立法時(shí)，首先要把握基金當(dāng)事人法律關(guān)系的信托本質(zhì)。證券投資基金的品種、結(jié)構(gòu)、管理方式、規(guī)模都是隨著證券市場以至整個(gè)金融經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷發(fā)展變化的，但無論怎樣變化，其本質(zhì)也即形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是穩(wěn)定的。違背基金的信托本質(zhì)其直接后果就是導(dǎo)致投資者合法權(quán)益得不到切實(shí)有效的保護(hù)。有些基金管理機(jī)構(gòu)借基金財(cái)產(chǎn)為本機(jī)構(gòu)謀取超過信托本身限定的應(yīng)有利益，有些基金管理機(jī)構(gòu)把建立基金作為本機(jī)構(gòu)獲取投機(jī)股票、期貨所需資金的一種手段。由此可見，我們在制定《投資基金法》時(shí)，必須始終把握證券投資基金這一信托本質(zhì)，樹立信托觀念，按信托本身客觀規(guī)律辦事，對證券投資基金進(jìn)行規(guī)范。
（二）我國投資基金法律關(guān)系的模式選擇
正如美國著名信托法學(xué)者斯科特所言：“證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)和形態(tài)，與律師的想像力一樣沒有限制”，各國對于證券投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)可以有各種形態(tài)。但無論采取什么形態(tài)，討論證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)不能離開投資基金法律制度的核心原則，那就是對投資者合法權(quán)益的保護(hù)。我國《投資基金法（草案）》第1條明確指出其立法目的“為了規(guī)范投資基金的管理，保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。因此，我國對投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上，應(yīng)盡量體現(xiàn)投資者本位原則并方便其權(quán)利的行使。為體現(xiàn)這一宗旨，根據(jù)我國現(xiàn)有投資基金法律制度和《信托法》的規(guī)定，結(jié)合“二元論”和“一元論”兩說的優(yōu)點(diǎn)，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。理由是：基金資產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)的分離實(shí)質(zhì)上是受托人權(quán)能的一種分割。除管理事務(wù)內(nèi)容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務(wù)與信托受托人的義務(wù)基本一致，都負(fù)有雙重的對物和對人的義務(wù)。在對物的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有管理基金資產(chǎn)的義務(wù)。在對人的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責(zé)的義務(wù)。共同受托人的設(shè)計(jì)，將基金管理人和基金托管人都納入了信托關(guān)系中，既符合基金管理的實(shí)際情況，有利于強(qiáng)化基金管理人和基金托管人對基金持有人的義務(wù)，又解決了長久以來困擾立法的一個(gè)死結(jié)。
在信托法上，共同受托人指因共同接受委托人在信托行為中的委托或者有關(guān)國家機(jī)關(guān)在國家行為中的指定，而對信托財(cái)產(chǎn)負(fù)有為他人進(jìn)行管理或處理職責(zé)的數(shù)人。對于受托人的數(shù)量，大多數(shù)國家的信托法，均未作限制性規(guī)定。日本信托法、韓國信托法都未對受托人的數(shù)量規(guī)定最高限額，美國信托法對受托人的數(shù)量也持如此態(tài)度。根據(jù)這些國家的法律，某一具體信托關(guān)系中受托人的數(shù)量，完全由委托人、法院或有關(guān)行政機(jī)關(guān)在設(shè)立這一關(guān)系時(shí)，根據(jù)實(shí)際需要自行決定，因此，在這些國家中，共同受托人現(xiàn)象盛行。在一項(xiàng)信托是由共同受托人執(zhí)行的情形下，每一個(gè)受托人都負(fù)有法律賦予受托人的義務(wù)，一旦違反這些義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。“共同受托人模式”的出發(fā)點(diǎn)，在于賦予投資人信托法上委托人與受益人的雙重身份，以期最大程度地保護(hù)其權(quán)益，并將所謂“受托義務(wù)”同時(shí)賦予基金管理人及基金托管人，以利上述目標(biāo)的達(dá)成。
綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應(yīng)當(dāng)更新以往我國對證券投資基金法律關(guān)系的設(shè)計(jì)思路，并按照《信托法》的原則將我國證券投資基金法律關(guān)系塑造成一種以基金契約為核心的信托關(guān)系。在信托模式的選擇上，由于共同受托人制度較好地體現(xiàn)了信托法律制度的特征，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，方便了投資人行使其合法權(quán)利；確立了管理人和托管人之間分工制衡的機(jī)制和對投資人的連帶賠償責(zé)任，有利于遏制我國證券投資基金市場現(xiàn)有的“經(jīng)理人控制”現(xiàn)象并徹底清除托管人“托”而不“管”的痼疾，尤其是明確了投資人兼為委托人和受益人的法律地位，加強(qiáng)了對其利益的保護(hù)，較充分地體現(xiàn)了證券投資基金的立法宗旨，因此值得我國相關(guān)立法及司法機(jī)構(gòu)予以關(guān)注。
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參考文獻(xiàn)：
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