[ 盧映西 ]——(2003-9-18) / 已閱23333次
1、瑞士模式。瑞士模式通過一個“集合投資契約”（collective investment contract）規范當事人（基金管理人、投資者）之間的權利義務，該契約可以另行指定托管人，也可以沒有托管人。如果委任保管銀行，該保管銀行也是該契約的簽約人。瑞士模式將投資基金作為一筆組合資產，保存于獨立帳戶中。因此，基金契約雖然沒有在簽約主體以外產生明顯的新主體，是一種只有兩個必要當事人的信托，但獨立帳戶已經事實上游離于投資人和管理人而獨立存在。這種契約型基金的獨立性不明確，它代表了未引進信托制度的民法法系國家對投資基金的法律處理。
2、德國模式。德國模式又稱二元制模式，德國在1956年制定了《投資公司法》，明確了它的投資基金一律采用契約型。該法的兩個特殊的設計是“特別財產”和“保管銀行”。特別財產是投資公司募集并管理的基金，由于其特殊的法律地位，投資公司與保管銀行不得請求對其強制執行，而此特別財產分割的權益由受益證券加以表示。這樣，特別財產與信托法上的“信托財產”并無二致，投資者的地位與信托受益人的地位也無區別。區別在于：通過兩個契約并存來規定投資者、投資公司（管理人）、保管銀行之間的法律關系：一是投資者與投資公司訂立信托契約。投資者購買受益證券時，取得信托契約委托人兼受益人的地位，投資公司則處于受托人的地位，是“特別財產”的名義持有人，負責財產的運營；二是投資公司與保管銀行訂立保管契約。保管銀行負責“特別財產”的安全與完整，并依投資公司的指示處分該財產，同時負責監督投資公司依信托契約辦事，并對其特定的違法行為提出訴訟，甚至有權停止投資公司權利的行使。因此，該法以特別財產為中心，規定了投資公司、保管銀行、受益權者三足鼎立的法律關系。保管銀行是基金的守衛者，此保管銀行不同于美國投資公司法的保管銀行，其權限較廣而功能較大。
在這種二元制模式下，投資基金三個當事人不像日本法予以統一結合在一個法律關系上，而是信托契約及保管契約規范三當事人的關系。該模式通過投資人與管理人的信托關系保證了投資者在發生糾紛時可以直接向管理人主張權利，有效地保護了投資者利益。弊端是投資人與保管人不存在契約關系，一旦保管銀行違反義務，投資人不能直接向其主張權利，不利于保護投資者的權利。
3、日本模式。日本模式又稱一元制模式。依照1951年日本《證券投資信托法》，整體結構以證券投資信托契約為核心，以該契約連接管理人、托管人、受益人而形成三位一體的關系。具體地說，由基金管理人在發行受益憑證募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人（保管銀行）簽訂以基金投資者即受益證券持有人為受益人的證券投資信托契約。據此，受托人取得了基金資產的名義所有權，并負責保管與監督，委托人則保留了基金資產投資與運用的指示權，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權。可見，日本的做法是用一個信托契約來規范所有關系人的權利義務。這與德國法上的構造顯然不同。韓國和我國臺灣地區也采用日本的模式⑵。
日本法上的構造，簡化了基金關系人的法律關系，并明確了管理人與投資人及管理人與托管人之間的一種信托關系，這些無疑較德國法的構造更進步，但在實際運作過程中也存在著許多問題。首先，基金管理人的委托人地位有悖于信托法法理。在典型的信托關系中，委托人應對信托財產擁有原始所有權（我國《信托法》亦有如此規定），而基金管理人顯然不具備該條件。其次，托管人扮演的受托人角色也值得商榷。據信托法理，受托人應當積極參與財產經營，而日本模式中的托管人對基金資產只有保管和監督權，導致“消極信托”。上述問題造成受益人與管理人、托管人權利義務不明，一旦產生糾紛，受益人就有可能缺乏對管理人主張權利的法律依據，對托管人主張權利又因為后者只是消極信托而難以取得效果。
從以上各種模式的比較中可以看出，契約型基金組織結構在處理當事人法律關系方面的立法難點集中在基金管理人的法律地位的確定，而基金管理人法律地位的確定的困難則又來自于投資基金治理結構的特殊性，即除基金財產所有權與受益權的分離外，還有基金財產所有權和經營管理權的分離。但不管各國如何對基金管理人的法律地位進行確定，都毫無例外地規定基金管理人對基金受益人或持有人負有誠信義務，目的都是為了使管理人承擔與信托受托人義務相當的義務。
立法上采何種形式規范契約型投資基金當事人之間的法律關系，應與契約型投資基金運作機理相符合，以有利于保障投資人為準則。這是我國相關立法在借鑒他國模式時應有的出發點。
三、我國投資基金法律關系的分析與模式選擇
（一）從現行法規分析我國投資基金法律關系
信托法律制度在大陸法系國家中原本是不存在的。以日本為始，一些大陸法系國家努力消除法律制度不同的障礙，成功地將信托制度引入本國。就我國目前的實際情況看，在《信托法》頒布之前，我國尚未確立信托法律制度，因此1997年之后的新基金均采用契約型形態，以《暫行辦法》的規定作為基金當事人權利義務的指引，以基金契約條款體現、約束當事人之間的權利義務關系。從我國《暫行辦法》的實踐來看，設立基金，發起人必須與基金管理人、基金托管人訂立“基金契約”，基金管理人和基金托管人必須訂立“托管協議”，從形式上更類似于德國模式。但是，由于缺乏《信托法》的指引，以及證券投資基金本身法律結構的復雜性，我國證券投資基金在法律構造上存在著一些問題，主要體現在由于受托人的缺位，投資者的利益得不到充分的契約保障和法律救濟。
當事人之間的關系不明是我國契約型基金的最大問題，特別是基金持有人與基金管理人、基金托管人之間的關系不明。基金契約如果是作為投資基金運作的“根本大法”的話，應該以基金實際運作后的核心當事人——管理人、托管人、投資人之間的權利與義務為基本內容，但是《暫行辦法》沒有明確規定證券投資基金契約的含義，《暫行辦法》實施準則第一號《證券投資基金契約的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱《基金契約摘要》）第23條規定：基金契約經三方當事人（基金發起人、管理人和托管人）蓋章及三方法定代表人簽字并經中國證監會批準后生效。但是，此時投資人尚未確定，更不可能簽署基金契約，因此有學者認為投資人不是基金契約的當事方，不能享有契約權利，因此無權追究基金管理人或托管人的違約責任。另一部分學者認為投資人雖未簽署基金契約，但其購買、持有基金份額的行為使其成為契約當事人并從而享有契約權利。但筆者認為后一種觀點僅是從保護投資人角度出發的一種法律上的推理。由于目前絕大部分基金契約均未將投資人（持有人）列為基金契約當事人，即使列出也未規定投資人如何成為契約當事人，即缺乏類似“投資人認購或申購本基金份額，經基金管理人確認后持有本基金份額的，成為本契約當事人”的條款。在我國投資基金的現行法規中將基金發起人、管理人及托管人作為基金契約當事人，而將投資人排除在外的做法無疑有違以投資人為核心的原則，有本末倒置之嫌。
《基金契約摘要》并沒有明確管理人及托管人是根據基金單位持有人的授權來進行管理及運用基金，也不是由發起人授權進行管理及運用基金，從《暫行辦法》第15條規定字面來看，是由“證券投資基金”來委托，但根據我國一般的法學理論，證券投資基金非自然人、法人，亦非合伙，有關委托是由持有人在承認接受基金契約時授權給托管人與管理人。持有人根據基金契約通過持有人大會對一些重大事情作出決議，包括更換管理人與托管人，但實際上，持有人相當分散，投機意識勝于投資意識，我國又沒有健全可行的委托投票機制，因此，持有人大會的作用沒能得以發揮。投資人能做的只有“用腳投票”，無法對托管人和管理人形成有效的監督。這種法律主體上的模糊不清還導致了以下兩方面的問題：一方面，是誰代表基金的問題。《暫行辦法》及其他相關規定均認定托管人為基金資產的名義持有人，而代表基金出席上市公司股東大會的卻是基金管理人。實踐中，基本均由基金管理人聘任基金的外部審計師、會計師、律師；在基金帳戶遇有執法機關凍結、扣劃的，均由管理人負責處理。那么，究竟應由哪一方代表基金呢？另一方面，是在基金利益受損害時由誰代表基金持有人向責任方提出賠償請求的問題。《基金契約摘要》關于基金契約的第9條、第10條規定基金管理人在“基金托管人因過錯造成基金資產損失時，應為基金向基金托管人追償”，反之，由托管人為基金向管理人追償。那么，在管理人或托管人雙方均有過錯是導致基金資產損失或雙方出于關聯關系均怠于向對方追償的情況下，又由誰代表基金追償呢？顯然，我國的《暫行辦法》及其他基金相關法規未能清楚地界定基金管理人和基金托管人之間的權利義務關系，導致了基金利益代言人的缺位；而且，由于沒有賦予基金持有人契約當事人的地位和直接追究管理人和托管人責任的權利，對保障投資者的合法權益十分不利⑶。
造成這種情況的原因，一方面是對受益人利益的漠視，另一方面還是對投資基金的本質缺乏把握。我們在立法時，首先要把握基金當事人法律關系的信托本質。證券投資基金的品種、結構、管理方式、規模都是隨著證券市場以至整個金融經濟的發展而不斷發展變化的，但無論怎樣變化，其本質也即形成的經濟關系是穩定的。違背基金的信托本質其直接后果就是導致投資者合法權益得不到切實有效的保護。有些基金管理機構借基金財產為本機構謀取超過信托本身限定的應有利益，有些基金管理機構把建立基金作為本機構獲取投機股票、期貨所需資金的一種手段。由此可見，我們在制定《投資基金法》時，必須始終把握證券投資基金這一信托本質，樹立信托觀念，按信托本身客觀規律辦事，對證券投資基金進行規范。
（二）我國投資基金法律關系的模式選擇
正如美國著名信托法學者斯科特所言：“證券投資基金的法律結構和形態，與律師的想像力一樣沒有限制”，各國對于證券投資基金法律結構的設計可以有各種形態。但無論采取什么形態，討論證券投資基金的法律結構不能離開投資基金法律制度的核心原則，那就是對投資者合法權益的保護。我國《投資基金法（草案）》第1條明確指出其立法目的“為了規范投資基金的管理，保護投資者的合法權益”。因此，我國對投資基金法律結構的設計上，應盡量體現投資者本位原則并方便其權利的行使。為體現這一宗旨，根據我國現有投資基金法律制度和《信托法》的規定，結合“二元論”和“一元論”兩說的優點，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。理由是：基金資產的所有權和經營管理權的分離實質上是受托人權能的一種分割。除管理事務內容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務與信托受托人的義務基本一致，都負有雙重的對物和對人的義務。在對物的義務方面，雙方都負有管理基金資產的義務。在對人的義務方面，雙方都負有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責的義務。共同受托人的設計，將基金管理人和基金托管人都納入了信托關系中，既符合基金管理的實際情況，有利于強化基金管理人和基金托管人對基金持有人的義務，又解決了長久以來困擾立法的一個死結。
在信托法上，共同受托人指因共同接受委托人在信托行為中的委托或者有關國家機關在國家行為中的指定，而對信托財產負有為他人進行管理或處理職責的數人。對于受托人的數量，大多數國家的信托法，均未作限制性規定。日本信托法、韓國信托法都未對受托人的數量規定最高限額，美國信托法對受托人的數量也持如此態度。根據這些國家的法律，某一具體信托關系中受托人的數量，完全由委托人、法院或有關行政機關在設立這一關系時，根據實際需要自行決定，因此，在這些國家中，共同受托人現象盛行。在一項信托是由共同受托人執行的情形下，每一個受托人都負有法律賦予受托人的義務，一旦違反這些義務，應當依法承擔相應的責任。“共同受托人模式”的出發點，在于賦予投資人信托法上委托人與受益人的雙重身份，以期最大程度地保護其權益，并將所謂“受托義務”同時賦予基金管理人及基金托管人，以利上述目標的達成。
綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應當更新以往我國對證券投資基金法律關系的設計思路，并按照《信托法》的原則將我國證券投資基金法律關系塑造成一種以基金契約為核心的信托關系。在信托模式的選擇上，由于共同受托人制度較好地體現了信托法律制度的特征，當事人權利義務關系明確，方便了投資人行使其合法權利；確立了管理人和托管人之間分工制衡的機制和對投資人的連帶賠償責任，有利于遏制我國證券投資基金市場現有的“經理人控制”現象并徹底清除托管人“托”而不“管”的痼疾，尤其是明確了投資人兼為委托人和受益人的法律地位，加強了對其利益的保護，較充分地體現了證券投資基金的立法宗旨，因此值得我國相關立法及司法機構予以關注。
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參考文獻：
⑴ 賀紹奇．證券投資基金的法律透視［Ｍ］．北京：人民法院出版社，2000．14~15．
⑵ 周玉華．投資信托基金法律應用［Ｍ］．北京：人民法院出版社，2000．338~341．
⑶ 中國證券業協會基金公會．證券投資基金法規體系研究［Ｍ］．北京：中國法制出版社，2002．113~114．
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