[ 胡明遠 ]——(2003-9-21) / 已閱32170次
公司法修改前瞻
胡明遠
《公司法》修改的必要性和修改的主要方面
現行《公司法》是1993年12月29日通過，1994年7月1日實施的，期間僅1999年12月25日作過一次細微修改。因為中國社會發(fā)展處在巨大變革時期，可以說這部法律出臺之時就是醞釀修改開始之日。這可以從三個角度來分析。一是立法背景。因為每部法律的制定和頒布施行都有其特定的立法背景，現行《公司法》的立法背景：市場經濟體制還在醞釀中；改革開放進程中出現了公司熱，形形色色的“公司”需要予以清理整頓規(guī)范；國有企業(yè)改革需要新的企業(yè)組織形式和新的企業(yè)財產權制度來支撐。二是公司這一主體的發(fā)展實踐。我國公司起步教晚，當時我國作為市場主體的企業(yè)還是以國有和集體為主，投資主體相對單一，還處在對市場主體一方面急需培育一方面生怕出亂的時期。三是公司法理論。當時公司法理論研究還十分薄弱，說實在的，甚至沒有誰能夠說明白公司究竟是什么，對公司立法沒有很明確具體的理論定位，對公司法律關系的實質也沒有準確全面的把握�？梢哉f，現行《公司法》是在改革和發(fā)展中應運而生。因而其條文不可避免地存在著原則性強、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。
不過，盡管現行《公司法》在實施中是“摸著石頭過河”，在頒布后近十年的時間內，對我國經濟體制改革，建立現代企業(yè)制度，指導各市場主體的規(guī)范運作還是發(fā)揮了非常重要的作用。這十年間公司總的說是有序的“放量增長”，并已成為我國市場經濟發(fā)展中的最強大的市場主體，對整個社會生活也發(fā)揮著巨大的影響。
但隨著我國市場經濟體制的確立，市場經濟的發(fā)展，國企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業(yè)治理結構科學化要求的提高，以及我國入世后與全球經濟一體化程度的迅速加強，《公司法》的修改顯得越來越必要和緊迫。
（以下列舉一下現行《公司法》的缺陷）
比如國有公司和外資企業(yè)的特殊待遇問題，既不符合WTO的規(guī)則，又對民間投資極不公平。而私人資本在市場經濟發(fā)展中所起的作用已今非昔比，此類條款不作修改就不符合實踐的要求，對私人資本的投資積極性產生影響，也易導致民間資本外流。
比如設立公司的門檻問題，現行《公司法》除國有獨資外不承認一人公司，但實踐中設立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數量非常之大；還有法定資本最低限額過高，公司登記核準事項過多，對經營范圍限制太緊等等。門檻過高不利于吸引投資，對經濟發(fā)展沒有好處。
門檻方面還有一個讓很多公司感到很頭疼的問題，那就是對外投資不得超過公司凈資產的50%的限制，制約了公司的投資經營。
再比如公司上市融資的條件方面，現行《公司法》過于注重準入機制，設定的上市條件太高，使得許多素質優(yōu)秀的公司不能上市融資；同時現行《公司法》對公司上市后的治理規(guī)范和退市機制沒有作出具體的可操作的規(guī)定，使得上市公司惡意圈錢損害中小投資者權益的事件屢有發(fā)生。
又比如公司治理結構方面，隨著經理人階層的形成，如何規(guī)范公司經營者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個問題。中國社科院法學所的劉俊海教授曾以四類貓來比喻現在的公司經營者：一是褚時健貓，先抓老鼠后偷吃大魚；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚。造成這種現象的原因就是現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全。還有母子公司權利義務不清晰的問題等等。
還比如近年很熱門的中小股東權利保護問題，現行《公司法》對此規(guī)定十分簡陋，加上沒有明確公司法律關系訴訟制度，致使中小股東權益被侵害時，沒有相應的救濟途徑和救濟措施。
因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競爭，不會拘泥于個別條文的考量，而要在加入WTO后我國迅速融入世界經濟一體化的背景下，既立足于我國公司及公司制度發(fā)展的實踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發(fā)達國家的先進立法經驗及國際慣例；在立法思路上既強調公司與股東自治，也注重維護交易安全和公司的社會責任；在法條設置上，新的《公司法》將涵蓋公司設立、運營及退出過程中的主要法律關系；在加強突出當事人自治空間的民事規(guī)范的同時，完善管理性的行政規(guī)范和刑事規(guī)范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開放性、實用性、可預見性和可操作性。
根據《公司法》修改進程中參與修改工作的人士和業(yè)內專家的預計，此次《公司法》的修改將著重從公司設立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結構、加強中小股東保護，以及與其他法規(guī)的銜接等方面進行。因為修改面非常廣，《公司法》條文將由現在的230條大大擴容。
《公司法》修改在公司設立條件方面的變化
公司設立條件的改革是公司法修改的一個重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設立門檻和成本，具體可能表現在以下一些內容。
一、一人公司可能被新的公司法認可。
現行《公司法》規(guī)定，除國有獨資外，設立有限責任公司，法定股東數應在2－50人之間，發(fā)起設立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個人或個人財產未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設立全資子公司，不符合培育市場主體、引導刺激民間投資的原則。
現行《公司法》之所以沒有確認一人公司，第一方面當時私人財富有限，而公司被理解為“大企業(yè)”，實踐的需求不明顯；第二方面，認為一人公司由一人控制，其社會責任的履行堪憂，對交易安全不利，市場化改革初期更強調穩(wěn)定和安全；第三方面是因為傳統(tǒng)公司法認為，公司是以贏利為目的的社團法人，必須兩人以上。但現在的情形已經不同了，私人財富已經大大增加，一個人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實力，而不是人的多少；在現代公司法紛紛確認一人公司的歷史背景下，公司社團性理論實已崩潰。從發(fā)達國家的立法經驗來看，美國、歐盟和日本的公司法都允許一個投資者設立公司。從我國公司實踐來看，實質意義上的一人公司仍大量存在，同時其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對其規(guī)范。因此，新《公司法》應當建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現行《公司法》中設立有限責任公司最低人數的限制及國有獨資公司的條款應作相應修改或調整；并為保護公司相對人利益的需要，新《公司法》應對一人公司的資本、治理結構、會計制度等作相應規(guī)定。
二、法定注冊資本制度會作調整
現行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規(guī)定了注冊資本最低限額，其中以生產經營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬元，從事科技開發(fā)、咨詢、服務性的公司則應不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門檻過高，限制了民間資本的進入。
現行《公司法》要求注冊資本與實繳資本必須一致也強化了過高的門檻，導致借錢辦公司、注冊完后抽回的做法非常普遍，對社會誠信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一點，會降低法定資本最低限額；走得遠一點，采用折衷授權資本制，即注冊資本為在公司登記機關登記的數額，但允許分期出資到位；再大膽點的話，可能對法定資本制作出調整，采取“授權資本制”，即公司的注冊資本額雖在有關部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設立無關。股東（發(fā)起人）只要認購法律或章程規(guī)定的最低數額，公司即可成立。在授權資本制下，注冊資本僅是公司自行決定的一個數額，與公司注冊時的實繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時成立，隨公司營業(yè)的發(fā)展，逐漸增加資本，而無需經常性變更章程或營業(yè)執(zhí)照�？傊F行《公司法》第23條和第78條有關注冊資本的規(guī)定極可能修改。
三、對公司轉投資的限制將取消
現行《公司法》第12條規(guī)定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產的50％”。當時我國企業(yè)剛從“生產型”轉入“經營型”，從“成本中心”轉入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現在我國企業(yè)已開始從“經營型”到“投資型”的二次轉變，在這轉變過程中，越來越多的公司感覺到了這一轉投資限制的嚴重制約。而在國際資本市場上，企業(yè)間的并購事件天天發(fā)生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負債完成成功收購的案例。從立法來看，此種規(guī)定在其他國家或地區(qū)的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數額和比例。
四、出資形式的限制可能放寬
現行《公司法》規(guī)定的出資方式有貨幣、實物、工業(yè)產權、非專利技術和土地使用權五種，修改后，《公司法》將放寬對股東出資形式的限制，可能會考慮其他財產或財產權利出資的問題。
現行《公司法》限制工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過有限責任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，這一規(guī)定也有望修改。同時其他無形資產作價入股的問題也會得到充分考慮。
五、公司經營范圍制度將作修改
現行《公司法》第11條要求，“公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應在登記的經營范圍內從事經營活動”。這一制度源于計劃經濟條件下對企業(yè)經營自由的極大限制，嚴重削弱了公司權利能力與行為能力，新的《公司法》可能規(guī)定除法律和行政法規(guī)中另有強制性規(guī)定外，對經營范圍不作限制，由公司自行決定。
六、公司設立程序簡化
現行《公司法》對股份公司設立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設立將以準則設立為原則，許可設立為例外。準則設立原則下，只要具備法律規(guī)定的條件，即可直接由公司登記機關登記為公司；而許可設立指設立公司不僅要具備法律規(guī)定的條件，還要經有關國家機關批準，才能登記為公司。市場經濟國家大多采取準則設立原則。設立公司的準則主義將極大地提高公司設立的透明度,降低制度規(guī)則為公司設立增加的成本。
七、可能明確控股公司與集團公司法律地位
現行《公司法》沒有關于集團公司的規(guī)定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現過這兩個詞，沒有任何相關規(guī)定。公司的發(fā)展實踐表明，集團公司作為一種與市場經濟相適應的新興產業(yè)組織，在提高國際競爭力、帶動國民經濟結構調整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎上的，包括各級國有資產管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產經營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業(yè)結構調整形成的控股公司在內的各種控股公司不斷出現；控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔當產業(yè)結構調整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對集團公司和控股公司的法律地位作出明確規(guī)定。這將為集團公司和控股公司的發(fā)展提供法律支撐，有利于培育世界500強。
八、出資人或發(fā)起人責任將更明確
現行《公司法》第97條規(guī)定了股份公司發(fā)起人的三種民事責任，而未規(guī)定有限公司發(fā)起人的責任。新的《公司法》將對公司設立不成時的設立債務和費用負擔、出資返還責任，以及公司成立后有過錯的發(fā)起人對公司所負的民事賠償責任作出更具體的規(guī)定。同時也會明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權責任。現行司法解釋中關于驗資機構對債權人和投資者的民事責任的規(guī)定也可能納入新《公司法》。
九、確立公司設立糾紛訴訟制度
公司設立過程中，經常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現行《公司法》對此規(guī)定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關系訴訟制度的框架下確立公司設立糾紛訴訟制度。
總的來說，修改后的《公司法》在公司設立門檻和成本方面將大大降低，但對公司出資人或發(fā)起人的責任也將更加明確。
《公司法》修改在公司上市條件方面的變化
現行《公司法》第四章第三節(jié)專門對上市公司作出了規(guī)定，有專家認為公司上市是證券法規(guī)范，應該將該節(jié)內容轉至《證券法》，實際上上市公司作為股份有限公司的一種形態(tài)，在《公司法》中作出相應的規(guī)定是必須的。因為《公司法》是規(guī)范公司法律關系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態(tài)，其法律關系對社會往往有更廣泛的影響，修改后《公司法》仍會對其作出專門的規(guī)定；但就公司上市條件而言，認為是證券法規(guī)范應該說更為科學些，這次《證券法》與《公司法》可以說是同步修改，也便于規(guī)范領域的劃分和兩大法的整體協調。
現行《公司法》對上市公司的規(guī)定還不到位，有些規(guī)定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進產業(yè)結構的調整和資產重組，《公司法》修改時將對此作出調整，部分上市規(guī)則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報國務院或證監(jiān)會批準即可。在上市管理方面也會有放松，現行《證券法》對股票公開發(fā)行采取的是核準制，而現行《公司法》的許多條款體現了股票公開發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開募集股份）、第86條（國務院證券管理部門行使股票公開發(fā)行審批權）、第131條（股票溢價發(fā)行審批）、第139條（公開發(fā)行新股審批）、第221條（證券監(jiān)管部門違法審批的法律責任）等，此次修改會根據《證券法》規(guī)定的股票發(fā)行核準制作相應修改。同時，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數量控制，改變切塊下達的指標方式。
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