[ 蔡 武 ]——(2012-4-9) / 已閱15424次
隨著社會的不斷進(jìn)步，科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，電子技術(shù)的不斷發(fā)展和完善，在證據(jù)信息化的大趨勢下，以計算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用，這類新的證據(jù)不斷出現(xiàn)在訴訟當(dāng)中，從最早的恒升公司訴王洪網(wǎng)上名譽侵權(quán)糾紛到最近的新浪訴搜狐侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，電子證據(jù)在審判中的證明作用日益突出。電子證據(jù)是以電子形式存在的材料或其派生物，與我國訴訟法上規(guī)定的證據(jù)形式存在不同之處。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式在證據(jù)法律實踐與理論研究中被學(xué)者們定義為電子證據(jù)。在訴訟當(dāng)中對電子證據(jù)的收集、保全和認(rèn)定與傳統(tǒng)的證據(jù)形式有著許多不同之處，我國目前尚無法律對其進(jìn)行專門的規(guī)定，因此，有必要對電子證據(jù)進(jìn)行研究。
一、電子證據(jù)的概念和特點
（一）電子證據(jù)概念
電子證據(jù)（Electronic Evidence）就是被作為證據(jù)研究的、能夠讓明案件相關(guān)事實的電子文件。電子文件是基于電子技術(shù)生成的，以數(shù)字化形式存在于磁盤等載體的內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的文件。電子證據(jù)的形成必需要借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備。一般來說電子設(shè)備包括但是并不局限于計算機(jī)設(shè)備，主要是指以無紙化方式生成、發(fā)送、接收、存儲信息的設(shè)備或者與之相類似的設(shè)備。電子證據(jù)的表現(xiàn)形式主要是以電子形式存在的材料或者其派生物。電子形式是指以介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計算機(jī)內(nèi)存或與之相類似的設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲信息的存在形式。電子形式的派生物，是指由電子形式材料或物質(zhì)所轉(zhuǎn)化而來的附屬材料，比如將計算機(jī)內(nèi)存貯的內(nèi)部文件打印在紙面或膠片上而得來的計算機(jī)打印輸出，當(dāng)其證明待證事實取決于能否同計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部的證據(jù)鑒證相一致時，就會與傳統(tǒng)上的紙面文件存有區(qū)別，從而而屬于電子證據(jù)的派生物。電子證據(jù)已經(jīng)衍生出紛繁復(fù)雜的形式，除了人們通常所能看到電子郵件（Ｅ－mail）、電子聊天記錄（Ｅ－chat）外，還包括表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換（ＥＤＩ）、電子資金劃撥（ＥＦＴ）、電子公告牌記錄（ＢＢＳ）和電子簽章（Ｅ－signature）等等各種形式。而且從廣義上講，以電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Ｆａｘ）資料以及電子文件、數(shù)據(jù)庫、手機(jī)短信等作為載體證據(jù)已難以尋覓傳統(tǒng)證據(jù)的影子，而是具備了電子證據(jù)的特點，應(yīng)當(dāng)屬于電子證據(jù)范疇。因此，筆者認(rèn)為電子證據(jù)，也可以叫計算機(jī)證據(jù)、數(shù)據(jù)電文證據(jù)或者網(wǎng)絡(luò)證據(jù)等等，是隨著計算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運行過程中因電子數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。它主要是借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備所形成的并且作為證據(jù)使用的，以電子形式存在的材料或其派生物。
（二）電子證據(jù)的特點
由于電子證據(jù)與法律上的傳統(tǒng)證據(jù)在保存方式、傳播形式、感知性及安全性上存在很大的不同，故筆者認(rèn)為，可以從以下幾點上來論述電子證據(jù)的特點，用于與傳統(tǒng)上的證據(jù)進(jìn)行區(qū)分和識別。
（1）電子證據(jù)具有內(nèi)在實質(zhì)上的無形性。由計算機(jī)處理的一切信息都必須轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制的機(jī)器語言后才能被計算機(jī)讀懂，無論在計機(jī)中使用任何高級語言或輸入法，都必須數(shù)字化后才可進(jìn)行。因此，電子證據(jù)實質(zhì)上是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”、“1”，具有無形性。
（2）電子證據(jù)在保存方式上，需要借助一定的電子介質(zhì)才能保存，而且易于保存，審查、核對和操作便利的特點。比如存在電腦中的QQ聊天記錄、數(shù)碼相機(jī)中的電子相片等。
（3）電子證據(jù)在傳播方式上，可以無限制的并且快速的進(jìn)行傳播，具有收集迅速、傳送和運輸方便的特點。比如通過計算機(jī)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的電子郵件、電子照片，通過傳真機(jī)傳播的文件材料等等。
（4），電子證據(jù)在感知方式上，一般是必須借助電子設(shè)備才能感知，并且可以反復(fù)重現(xiàn)，而且在感知過程中一般不能脫離特定的環(huán)境系統(tǒng)，如在電腦上瀏覽網(wǎng)頁、或在手機(jī)中觀看下載的圖片等等。
（5）電子證據(jù)具有外在表現(xiàn)形式上的多樣性。電子證據(jù)和普通的物證、書證的單一性相比，電子信息通過顯示器展現(xiàn)時不僅可以表現(xiàn)為文字、圖像、聲音或者其組合，而且還可以是交互的、可編譯的。電子證據(jù)比傳統(tǒng)證據(jù)能夠更加完整、直觀、生動、清晰地展現(xiàn)待證事實及其形成的過程。
（6）電子證據(jù)具有使用中的易破壞性。與電子證據(jù)的客觀真實性相對應(yīng)的是，當(dāng)人為因素的或技術(shù)的障礙介入時，電子證據(jù)極其容易被篡改、偽造、破壞甚至于毀滅。
（7）電子證據(jù)在反映待證事實時具有客觀真實性。電子證據(jù)存儲方便，表現(xiàn)豐富，可長期保存并隨時反復(fù)重現(xiàn)，不像物證一樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)、誤記甚至帶有主觀性，電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。如果不考慮差錯、故障和篡改等因素，電子證據(jù)應(yīng)該是所有證據(jù)種類中最具證明力的一種。
（8）電子證據(jù)在具有易破壞特性的同時，相較于傳統(tǒng)證據(jù)在安全性上要高得多。電子記錄上的任何被刪除、復(fù)制、修改的痕跡都能夠通過技術(shù)手段分析確認(rèn)，而且對于電子證據(jù)，只要采取一定的手段或者方法都能做到比較好的保密性，比如銀行對儲戶的記錄信息采用一定的加密措施后，在無銀行授權(quán)的情況下是無法看到和修改或刪除的。
二、電子證據(jù)的屬性及分類
（一）電子證據(jù)的屬性
我國現(xiàn)行訴訟法對證據(jù)的分類大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄七種。法學(xué)界對電子證據(jù)歸類爭論的主流觀點大致可分為以下幾種：第一種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)歸入傳統(tǒng)證據(jù)中的視聽資料當(dāng)中。其理由主要是，從電子證據(jù)的物理性質(zhì)上來看其應(yīng)歸入視聽資料，視聽資料是指可視、可聽的錄音、錄像之類的資料，需要借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知，而所謂的電子證據(jù)也必須借助計算機(jī)系統(tǒng)顯示為“可讀形式”，同樣也是可視的或可聽的，承載媒介是與視聽資料的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。第二種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)歸為書證，其主要理由是，電子證據(jù)的記錄功能與書證是一樣的，普通的書證是將某一內(nèi)容以文字符號等方式記錄在紙張上，電子證據(jù)則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內(nèi)容記載在非紙式的存儲介質(zhì)上，兩者雖然記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)不同，但卻具有相同的功能，能記錄完全相同的內(nèi)容。第三種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)不是新的證據(jù)形式，傳統(tǒng)的七種證據(jù)形式當(dāng)中都存在著電子證據(jù)的形式，電子證據(jù)可以歸入傳統(tǒng)的七種證據(jù)當(dāng)中。主要理由是，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處是在于載體方式上，而非證明機(jī)制上。因此，電子證據(jù)絕非一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。第四種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)歸為獨立的證據(jù)種類，其理由主要是，任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法完全將電子證據(jù)囊括，電子證據(jù)在司法活動中出現(xiàn)頻率越來越多，其在證明待證事實上所起作用越來越大，法律的前瞻性決定將電子證據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)類型具有迫切性。
顯然，前述的四種有關(guān)電子證據(jù)在證據(jù)分類上的觀點對電子證據(jù)的證據(jù)資格與證明力的判斷會產(chǎn)生不同的法律后果。我國《民事訴訟法》第69條規(guī)定：人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件。根據(jù)上述法律規(guī)定可以看出， 一般情況下，視聽資料如果沒有其他證據(jù)佐證是不能單獨認(rèn)定案件事實的。而憑借書證則完全可以單獨認(rèn)定案件的事實。
如果主張電子證據(jù)屬于視聽資料或書證的話，則法院應(yīng)分別按照視聽資料或書證的采用標(biāo)準(zhǔn)來判斷。如果主張電子證據(jù)屬于一種獨立證據(jù)種類，則沒有任何現(xiàn)行法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則可以援用，容易使法官對證據(jù)的認(rèn)定過于主觀。 如果主張電子證據(jù)僅僅是普通七類證據(jù)的電子化，則沒有注意到電子證據(jù)與其他證據(jù)的不同特點，更會給證據(jù)的分析判斷認(rèn)定帶來困難。據(jù)此，筆者認(rèn)為電子證據(jù)是一種新的證據(jù)形式，與書證，視聽資料完全不同，也不是七種證據(jù)形式的電子化。主要理由如下：
首先，電子證據(jù)與書證在性質(zhì)上有著巨大的區(qū)別。書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內(nèi)容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。在書證與電子證據(jù)中，兩者都是以其內(nèi)容來證明案件事實的，但這并不是兩者獨有的特征。勘驗筆錄、鑒定結(jié)論也都是以其內(nèi)容來證明事實真相的，但訴訟法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據(jù)之間，區(qū)別是十分明顯的。（1）從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現(xiàn)。而電子證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號形式存在于載體之上的，不經(jīng)過一定的技術(shù)手段不能直接顯現(xiàn)。（2）書證的介質(zhì)是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體，而電子證據(jù)的介質(zhì)則比較專一，主要是磁性介質(zhì)與光電介質(zhì)，兩者在儲存方式、再現(xiàn)方式上都有區(qū)別；（3）從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很容易被發(fā)現(xiàn)，被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子證據(jù)則十分脆弱，易被刪改、易被復(fù)制，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，依現(xiàn)有的技術(shù)難以鑒定，并且難以恢復(fù)；（4）從兩者的證明力來看，書證具有較強(qiáng)的證明力，只要其外形、物質(zhì)載體存在，其所記載和反映的內(nèi)容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用。而電子證據(jù)由于其易破壞性脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據(jù)使用。綜上所述，將電子證據(jù)歸為書證缺乏說服力。
其次，電子證據(jù)與視聽資料也完全不同。電子數(shù)據(jù)記錄等不屬于視聽資料。目前，各大銀行均使用銀行卡。使用銀行卡在自動柜員機(jī)上進(jìn)行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網(wǎng)上銀行進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)，整個過程均只有電子記錄，且只有銀行單方面的電子數(shù)據(jù)記錄。這種電子資金劃撥的電子數(shù)據(jù)記錄以及其他的如電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，是無法歸類進(jìn)入視聽資料的范疇。目前，涉及電子數(shù)據(jù)記錄的這一類案件常常發(fā)生，如果認(rèn)定這些電子證據(jù)為視聽資料，依民事訴訟法的規(guī)定須有其他證據(jù)佐證方可認(rèn)定，則對銀行等相關(guān)機(jī)構(gòu)是非常的不利的。在司法實踐中也是不現(xiàn)實的。視聽資料也不能包含電子證據(jù)。從傳播媒體來看，視聽資料的本質(zhì)是通過影像和聲音來表現(xiàn)，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據(jù)和書面證據(jù)一樣，是通過單一媒體來表現(xiàn)的，影像證據(jù)有單一媒體形式（如照片），也有復(fù)合媒體形式（如影視節(jié)目），而電子證據(jù)則具有多媒體性質(zhì)，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態(tài)圖片和動態(tài)影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復(fù)合媒體形式來表現(xiàn)，這是其他視聽資料所不具備的特點。因而以視聽資料來包含電子證據(jù)是不符合事物本來面貌的。由于電子證據(jù)與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結(jié)論等證據(jù)類別顯而易見的區(qū)別，電子證據(jù)不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。
最后，電子證據(jù)證明力及真實性認(rèn)定與其他證據(jù)不同，應(yīng)有獨立的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的證明力是指證據(jù)對查明案件事實所具有的效力。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)與案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系。對于原始證據(jù)、直接證據(jù)，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據(jù)和間接證據(jù)的證明力相對較弱，需要有其他相關(guān)證據(jù)做輔證，才能作為定案的證據(jù)。電子證據(jù)以電磁介質(zhì)為載體，沒有傳統(tǒng)觀念上的原件。電子證據(jù)的原件，是指信息首次固定于其上的介質(zhì)。其產(chǎn)生于計算機(jī)并以數(shù)字方式存儲于計算機(jī)磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內(nèi)容的，它只有通過轉(zhuǎn)換、復(fù)制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質(zhì)上才能被肉眼所見，因而，計算機(jī)證據(jù)不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當(dāng)它以某種方式顯示出來時，已經(jīng)失去了原件的屬性，只能作為復(fù)制品對待。由此造成其證明力相對較弱。
分析電子證據(jù)，我們會發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的無形性、易破壞性對其所證明的內(nèi)容具有相當(dāng)大的影響力。因為其無形，安全性和真實性極易遭到外界的破壞，甚至有時其所反映的事實并不是本質(zhì)的真實，而僅僅是表象的真實。如拍攝下來的經(jīng)過化裝、偽裝的影像；經(jīng)過模仿的聲音錄音；鏈接標(biāo)題與鏈接網(wǎng)址、內(nèi)容的不符；虛擬網(wǎng)名與真實身份的不符；經(jīng)過“黑客”篡改的網(wǎng)頁；偽造的電子信件等等，如果這些證據(jù)沒有第三方證據(jù)來進(jìn)行印證，極有可能出現(xiàn)誤斷。
業(yè)界對此難題提出的解決方案是：使用數(shù)字簽名，即使用非對稱加密技術(shù)原理轉(zhuǎn)換電子記錄的一種電子簽名，用來保證電子記錄的真實性、完整性、保密性和不可否認(rèn)性。當(dāng)證據(jù)被簽發(fā)時，電子密碼結(jié)合證據(jù)內(nèi)容，就會自動生成一個新的特征碼即“電子簽名”附加在電子證據(jù)之上，成為與證據(jù)內(nèi)容不可分割的一部分。以后無論任何人（包括電子證據(jù)發(fā)出人）對電子證據(jù)進(jìn)行篡改后，電子證據(jù)的特征就會與原特征碼不符，人們就會知道：電子證據(jù)被篡改了。如果相符，則意味著電子證據(jù)未被改動過。在電子交易過程中，當(dāng)事人采用數(shù)字簽名進(jìn)行身份認(rèn)證的，可向認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請數(shù)字證書。由電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)為參與電子交易的各方提供網(wǎng)上身份認(rèn)證、數(shù)字證書簽發(fā)與管理等服務(wù)。電子交易服務(wù)提供商采取數(shù)據(jù)備份、故障恢復(fù)等手段，在技術(shù)和管理上確保電子交易數(shù)據(jù)的安全、完整與準(zhǔn)確。電子交易的數(shù)據(jù)保存期限由電子交易服務(wù)提供商與交易當(dāng)事人約定。沒有約定的，電子交易的數(shù)據(jù)至少應(yīng)當(dāng)保存三年。《廣東省電子交易條例》就是采納上述方法的。
目前，這種技術(shù)雖然在世界范圍內(nèi)已經(jīng)全面展開，但由于計算機(jī)技術(shù)一日千里和黑客技術(shù)的不斷進(jìn)步，電子簽名與電子認(rèn)證技術(shù)還不是很成熟，非常需要從立法上對電子證據(jù)的審查認(rèn)定進(jìn)行規(guī)范。
綜上分析，筆者認(rèn)為對電子證據(jù)的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有以下幾點。
（1）當(dāng)事人提供電子證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)對該證據(jù)的來源、制作手段、制作技術(shù)等作出釋明。當(dāng)事人一方對他方提出的電子證據(jù)表示異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知該電子證據(jù)的制作人到庭接受詢問、聘請專家進(jìn)行鑒定或參加法庭調(diào)查與辯論、或進(jìn)行勘驗。
（2）當(dāng)事人對事實或該數(shù)據(jù)電文證據(jù)真實性爭議較大的，提出該證據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將電信局有關(guān)在線時間記錄、登錄網(wǎng)站記錄、撥接電話號碼、IP卡、或電腦主機(jī)及其運行資料、磁盤及其解讀資料、光盤等一并提交，供法庭調(diào)查，也可傳喚有關(guān)證人出庭接受詢問。
（3）對于設(shè)有密碼、電子簽名帳號或其他戶頭號的電子證據(jù)的調(diào)查，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明該密碼、電子簽名、帳號的設(shè)立人、使用人、所有人以及該帳號或戶頭號的使用情況。必要時，人民法院應(yīng)當(dāng)充分考慮電子證據(jù)在傳輸中的解密性，依據(jù)電腦等媒介質(zhì)的設(shè)立人、使用人、所有人，密碼或帳號、電子簽名的所有人、使用人的間接證據(jù)，證明或推認(rèn)有關(guān)事實存在與否。
（二）電子證據(jù)的分類
一般性來講，電子證據(jù)可以分為以下幾類：（1）字處理性的電子證據(jù)：這類電子證據(jù)是通過文字處理系統(tǒng)所形成的電子文件，由文字、表格、標(biāo)點、各種符號或者其他編碼文本所組成。不同的類型的文字處理軟件生成的電子文件一般是不能兼容的，使用不同代碼規(guī)則所形成的電子文件一般也不能直接讀取。所有這些軟件、系統(tǒng)、代碼連同文本等內(nèi)容一起構(gòu)成了字處理文件的基本要素。（2）圖形處理性的電子證據(jù)：由計算機(jī)專門的軟件系統(tǒng)輔助設(shè)計或者輔助制造所形成的圖形數(shù)據(jù)等，通過圖形人們可以直觀地了解非連續(xù)性數(shù)據(jù)之間的關(guān)系，使得一些復(fù)雜的信息變得生動明晰起來。（3）數(shù)據(jù)庫性的電子證據(jù)：是由若干原始數(shù)據(jù)記錄所組成的電子文件。數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的功能是輸入和存儲數(shù)據(jù)、查詢記錄以及按照指令輸出結(jié)果，一般具有很高的信息價值，不過只有在經(jīng)過整理匯總之后，它才能具有較為實際的用途和價值。（4）程序性的電子證據(jù)：計算機(jī)所進(jìn)行人機(jī)交流的工具、軟件就是由若干個程序的電子文件組成的，在一定條件下，這些程序性的電子文件可以構(gòu)成電子證據(jù)，用來證明案件的事實。（5）影、音、像性的電子證據(jù)：這類證據(jù)即是我們通常所說的“多媒體”電子文件，它通常經(jīng)過電子掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等等技術(shù)綜合編輯而形成。
三、電子證據(jù)的收集、保全和認(rèn)定
有學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處僅存在于載體方面，而不是在證明機(jī)制方面。由此，電子證據(jù)可以根據(jù)我國法定的七種證據(jù)類型而分類為：電子書證（如作為證據(jù)使用的通過E—MAIL訂立的電子協(xié)議書或者合同等）、電子物證（如犯罪嫌疑人侵入計算機(jī)系統(tǒng)后留下的關(guān)于其計算機(jī)的電子“痕跡”等）、電子視聽資料（如電子數(shù)碼照相等）、電子證人證言（如電子聊天記錄等）、電子當(dāng)事人陳述（如通過電子聊天工具進(jìn)行的庭審記錄等）、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論（就電子郵件是否屬實聘請鑒定人鑒定的結(jié)論）、電子勘驗檢查筆錄（如法院或其他機(jī)關(guān)在勘驗現(xiàn)場時以數(shù)碼相機(jī)拍攝的現(xiàn)場照片等）。應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的電子證據(jù)具有的形式特點對電子證據(jù)采取不同的方式、方法進(jìn)行收集、保全和認(rèn)定。
但值得注意的是，不管電子證據(jù)具有何種特殊性，與傳統(tǒng)證據(jù)相比較，在其可采性與證明力方面是不可進(jìn)行差別性對待的。七大傳統(tǒng)證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)通常可歸納為關(guān)聯(lián)性、合法性與真實性三大標(biāo)準(zhǔn)。顯然，電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)是不可能拋開這三個標(biāo)準(zhǔn)而另起標(biāo)準(zhǔn)。但，筆者認(rèn)為，判斷電子證據(jù)的可采性，主要看它同待證事實是否有一定的聯(lián)系，在形式上是否屬實與及其生成、取得等環(huán)節(jié)是否有重大違法存在等。判斷電子證據(jù)的證明力大小，主要是看其實質(zhì)上的可靠程度如何，以及與待證事實的關(guān)聯(lián)程度如何。
四、電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及展望
（一）當(dāng)前有關(guān)電子證據(jù)的法律規(guī)定
加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、菲律賓的《電子證據(jù)規(guī)則》、英國的《電子通信法案》、 《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》、《全球電子商務(wù)框架》和《統(tǒng)一電子交易法》，新加坡的《1998電子交易法》、《電子商務(wù)法》、歐盟的《電子商務(wù)動議》、聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》等等。這些國家或組織的電子證據(jù)立法基本上是把是電子證據(jù)作為一個獨立證據(jù)種類，并對電子證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)及電子簽名和電子認(rèn)證進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。聯(lián)合國電子商務(wù)示范法。第9條第1款規(guī)定：在任何法律程序中，在應(yīng)用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時，如果涉及一條數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性，就不能以它僅僅是一條數(shù)據(jù)電文為理由予以拒絕，更不能在當(dāng)它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據(jù)時，僅以它不是原初形式為理由加以否認(rèn)。由此可見，它也是傾向于把電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類看侍的。聯(lián)合國電子商務(wù)示范法雖然不屬于國際條約不具有國際法的效力，是沒有強(qiáng)制力的法律。但是在它全球的影響卻不容忽視，許多國家與國際組織已聲明支持或是采納該法作為條文的內(nèi)容。
我國《民事訴訟法》（1991年頒布）第63條規(guī)定的證據(jù)種類里，只有物證、書證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄的規(guī)定，無電子證據(jù)這一證據(jù)分類。而在我國刑事、行政兩大訴訟法中的情況也是如此。在1991年民事訴訟法制訂時，我國法律實務(wù)界幾乎沒有電子證據(jù)的摡念。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年）第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。”，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2002年）第12條規(guī)定“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料”。從我國最高法院這兩個有關(guān)民事、行政證據(jù)的司法解釋看，最高人民法院是把計算機(jī)數(shù)據(jù)歸入為視聽資料的范疇。 在訴訟法證據(jù)法對電子證據(jù)沒有規(guī)定之前，勉強(qiáng)把電子證據(jù)歸類到視聽資料，也是無可厚非的。因為司法解釋不能突破立法的框架。但是我國最高法院的這種歸類卻與我國《合同法》的規(guī)定相抵觸。我國《合同法》（1999年）第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。從合同法的規(guī)定看，是把數(shù)據(jù)電文作為合同的書面形式，也就是書證。從合同法將電子證據(jù)列為書證，民事、行政訴訟證據(jù)規(guī)則把電子證據(jù)歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據(jù)歸類的矛盾態(tài)度。我國第一部關(guān)于電子商務(wù)的地方法規(guī)《廣東省電子交易條例》第8條規(guī)定：在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第9條規(guī)定：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。在這里實際上是把電子證據(jù)當(dāng)做書證看待，與合同法的規(guī)定是一致的。但是，其中的電子數(shù)字簽名，數(shù)字認(rèn)證的規(guī)定，卻是把電子證據(jù)作為一個獨有的證據(jù)種類來進(jìn)行對待。
（二）對我國電子證據(jù)立法的展望
新加坡有《1998電子交易法》、 菲律賓有《電子證據(jù)規(guī)則》、英國有《電子通信法案》、美國的《全球電子商務(wù)框架》、歐盟的《電子商務(wù)動議》、聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》等法律的頒布，說明制定電子證據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定已成趨勢。
遺憾的是，我國除在《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”與及我國最高法院、最高檢察院所作的規(guī)定或解釋中，有若干電子證據(jù)的個別條款外，尚沒有一部單行的電子證據(jù)法，甚至沒有一部作為電子證據(jù)法之母法的證據(jù)法、電子商務(wù)法、電子簽名法與計算機(jī)犯罪法等等。
我國《民事訴訟法》規(guī)定，一切證據(jù)必須查證屬實，才能成為認(rèn)定事實的根據(jù)，我國《行政訴訟法》也規(guī)定，一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實，才能成為定案的根據(jù)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，只需能夠查證屬實的證據(jù)，就可作為我國訴訟中的證據(jù)使用。電子證據(jù)只要能符合“查證屬實”這一條件就可與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣成為訴訟證據(jù)。當(dāng)前，電子技術(shù)已廣泛深入了人們的生活，各國電子證據(jù)立法也已經(jīng)有了較為成熟的經(jīng)驗可供借鑒，在此情形下我國完全有條件也有必要通過立法解決電子證據(jù)的法律問題，在立法上對電子證據(jù)的收集、保全和認(rèn)定等方面進(jìn)行全面的規(guī)范，可以制定《電子證據(jù)法》或者《電子商務(wù)法》對此進(jìn)行明確，以指導(dǎo)司法訴訟當(dāng)中出現(xiàn)的電子證據(jù)的證據(jù)證明問題。
作者簡介：
蔡武，男，1976年12月出生于江西省豐城市，先后在江西省豐城市律師事務(wù)所、奉新縣人民法院工作過，現(xiàn)工作于浙江省常山縣人民法院。在法院期間先后從事過執(zhí)行、行政審判、民商事審判等工作。系中華哲學(xué)會會員，中國法制新聞網(wǎng)特約通訊員，法律碩士（JM），先后寫過多篇理論性學(xué)術(shù)論文。
參考文獻(xiàn)：
１、陳界融博士 《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）
２、《聯(lián)合國電子商務(wù)法范本》
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