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  • “電子證據(jù)”相關(guān)問題研究

    [ 蔡 武 ]——(2012-4-9) / 已閱16253次

    隨著社會的不斷進步,科學技術(shù)的不斷發(fā)展,電子技術(shù)的不斷發(fā)展和完善,在證據(jù)信息化的大趨勢下,以計算機及其網(wǎng)絡為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用,這類新的證據(jù)不斷出現(xiàn)在訴訟當中,從最早的恒升公司訴王洪網(wǎng)上名譽侵權(quán)糾紛到最近的新浪訴搜狐侵犯著作權(quán)及不正當競爭糾紛案,電子證據(jù)在審判中的證明作用日益突出。電子證據(jù)是以電子形式存在的材料或其派生物,與我國訴訟法上規(guī)定的證據(jù)形式存在不同之處。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式在證據(jù)法律實踐與理論研究中被學者們定義為電子證據(jù)。在訴訟當中對電子證據(jù)的收集、保全和認定與傳統(tǒng)的證據(jù)形式有著許多不同之處,我國目前尚無法律對其進行專門的規(guī)定,因此,有必要對電子證據(jù)進行研究。
    一、電子證據(jù)的概念和特點
    (一)電子證據(jù)概念
    電子證據(jù)(Electronic Evidence)就是被作為證據(jù)研究的、能夠讓明案件相關(guān)事實的電子文件。電子文件是基于電子技術(shù)生成的,以數(shù)字化形式存在于磁盤等載體的內(nèi)容可與載體分離,并可多次復制到其他載體的文件。電子證據(jù)的形成必需要借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備。一般來說電子設(shè)備包括但是并不局限于計算機設(shè)備,主要是指以無紙化方式生成、發(fā)送、接收、存儲信息的設(shè)備或者與之相類似的設(shè)備。電子證據(jù)的表現(xiàn)形式主要是以電子形式存在的材料或者其派生物。電子形式是指以介質(zhì)、磁性物、光學設(shè)備、計算機內(nèi)存或與之相類似的設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲信息的存在形式。電子形式的派生物,是指由電子形式材料或物質(zhì)所轉(zhuǎn)化而來的附屬材料,比如將計算機內(nèi)存貯的內(nèi)部文件打印在紙面或膠片上而得來的計算機打印輸出,當其證明待證事實取決于能否同計算機系統(tǒng)內(nèi)部的證據(jù)鑒證相一致時,就會與傳統(tǒng)上的紙面文件存有區(qū)別,從而而屬于電子證據(jù)的派生物。電子證據(jù)已經(jīng)衍生出紛繁復雜的形式,除了人們通常所能看到電子郵件(E-mail)、電子聊天記錄(E-chat)外,還包括表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子資金劃撥(EFT)、電子公告牌記錄(BBS)和電子簽章(E-signature)等等各種形式。而且從廣義上講,以電報(Telegram)、電話(Telephone)、傳真(Fax)資料以及電子文件、數(shù)據(jù)庫、手機短信等作為載體證據(jù)已難以尋覓傳統(tǒng)證據(jù)的影子,而是具備了電子證據(jù)的特點,應當屬于電子證據(jù)范疇。因此,筆者認為電子證據(jù),也可以叫計算機證據(jù)、數(shù)據(jù)電文證據(jù)或者網(wǎng)絡證據(jù)等等,是隨著計算機及互聯(lián)網(wǎng)絡的發(fā)展在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中因電子數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。它主要是借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備所形成的并且作為證據(jù)使用的,以電子形式存在的材料或其派生物。
    (二)電子證據(jù)的特點
    由于電子證據(jù)與法律上的傳統(tǒng)證據(jù)在保存方式、傳播形式、感知性及安全性上存在很大的不同,故筆者認為,可以從以下幾點上來論述電子證據(jù)的特點,用于與傳統(tǒng)上的證據(jù)進行區(qū)分和識別。
    (1)電子證據(jù)具有內(nèi)在實質(zhì)上的無形性。由計算機處理的一切信息都必須轉(zhuǎn)換為二進制的機器語言后才能被計算機讀懂,無論在計機中使用任何高級語言或輸入法,都必須數(shù)字化后才可進行。因此,電子證據(jù)實質(zhì)上是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”、“1”,具有無形性。
    (2)電子證據(jù)在保存方式上,需要借助一定的電子介質(zhì)才能保存,而且易于保存,審查、核對和操作便利的特點。比如存在電腦中的QQ聊天記錄、數(shù)碼相機中的電子相片等。
    (3)電子證據(jù)在傳播方式上,可以無限制的并且快速的進行傳播,具有收集迅速、傳送和運輸方便的特點。比如通過計算機在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的電子郵件、電子照片,通過傳真機傳播的文件材料等等。
    (4),電子證據(jù)在感知方式上,一般是必須借助電子設(shè)備才能感知,并且可以反復重現(xiàn),而且在感知過程中一般不能脫離特定的環(huán)境系統(tǒng),如在電腦上瀏覽網(wǎng)頁、或在手機中觀看下載的圖片等等。
    (5)電子證據(jù)具有外在表現(xiàn)形式上的多樣性。電子證據(jù)和普通的物證、書證的單一性相比,電子信息通過顯示器展現(xiàn)時不僅可以表現(xiàn)為文字、圖像、聲音或者其組合,而且還可以是交互的、可編譯的。電子證據(jù)比傳統(tǒng)證據(jù)能夠更加完整、直觀、生動、清晰地展現(xiàn)待證事實及其形成的過程。
    (6)電子證據(jù)具有使用中的易破壞性。與電子證據(jù)的客觀真實性相對應的是,當人為因素的或技術(shù)的障礙介入時,電子證據(jù)極其容易被篡改、偽造、破壞甚至于毀滅。
    (7)電子證據(jù)在反映待證事實時具有客觀真實性。電子證據(jù)存儲方便,表現(xiàn)豐富,可長期保存并隨時反復重現(xiàn),不像物證一樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性,不會像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤,也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導、誤記甚至帶有主觀性,電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài),能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。如果不考慮差錯、故障和篡改等因素,電子證據(jù)應該是所有證據(jù)種類中最具證明力的一種。

    (8)電子證據(jù)在具有易破壞特性的同時,相較于傳統(tǒng)證據(jù)在安全性上要高得多。電子記錄上的任何被刪除、復制、修改的痕跡都能夠通過技術(shù)手段分析確認,而且對于電子證據(jù),只要采取一定的手段或者方法都能做到比較好的保密性,比如銀行對儲戶的記錄信息采用一定的加密措施后,在無銀行授權(quán)的情況下是無法看到和修改或刪除的。
    二、電子證據(jù)的屬性及分類
    (一)電子證據(jù)的屬性
    我國現(xiàn)行訴訟法對證據(jù)的分類大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄七種。法學界對電子證據(jù)歸類爭論的主流觀點大致可分為以下幾種:第一種觀點認為,電子證據(jù)應歸入傳統(tǒng)證據(jù)中的視聽資料當中。其理由主要是,從電子證據(jù)的物理性質(zhì)上來看其應歸入視聽資料,視聽資料是指可視、可聽的錄音、錄像之類的資料,需要借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知,而所謂的電子證據(jù)也必須借助計算機系統(tǒng)顯示為“可讀形式”,同樣也是可視的或可聽的,承載媒介是與視聽資料的承載媒介是相同的,都是電磁記錄物。第二種觀點認為,電子證據(jù)應歸為書證,其主要理由是,電子證據(jù)的記錄功能與書證是一樣的,普通的書證是將某一內(nèi)容以文字符號等方式記錄在紙張上,電子證據(jù)則只是以不同的方式(電磁、光等物理方式)將同樣的內(nèi)容記載在非紙式的存儲介質(zhì)上,兩者雖然記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)不同,但卻具有相同的功能,能記錄完全相同的內(nèi)容。第三種觀點認為,電子證據(jù)不是新的證據(jù)形式,傳統(tǒng)的七種證據(jù)形式當中都存在著電子證據(jù)的形式,電子證據(jù)可以歸入傳統(tǒng)的七種證據(jù)當中。主要理由是,電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比,不同之處是在于載體方式上,而非證明機制上。因此,電子證據(jù)絕非一種全新的證據(jù),而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。第四種觀點認為,電子證據(jù)應歸為獨立的證據(jù)種類,其理由主要是,任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法完全將電子證據(jù)囊括,電子證據(jù)在司法活動中出現(xiàn)頻率越來越多,其在證明待證事實上所起作用越來越大,法律的前瞻性決定將電子證據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)類型具有迫切性。
    顯然,前述的四種有關(guān)電子證據(jù)在證據(jù)分類上的觀點對電子證據(jù)的證據(jù)資格與證明力的判斷會產(chǎn)生不同的法律后果。我國《民事訴訟法》第69條規(guī)定:人民法院對視聽資料,應當辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù),審查確定能否作為認定事實的根據(jù)!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條:一方當事人提出的下列證據(jù),對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的,人民法院應當確認其證明力:(一)書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本;(三)有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件。根據(jù)上述法律規(guī)定可以看出, 一般情況下,視聽資料如果沒有其他證據(jù)佐證是不能單獨認定案件事實的。而憑借書證則完全可以單獨認定案件的事實。
    如果主張電子證據(jù)屬于視聽資料或書證的話,則法院應分別按照視聽資料或書證的采用標準來判斷。如果主張電子證據(jù)屬于一種獨立證據(jù)種類,則沒有任何現(xiàn)行法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則可以援用,容易使法官對證據(jù)的認定過于主觀。 如果主張電子證據(jù)僅僅是普通七類證據(jù)的電子化,則沒有注意到電子證據(jù)與其他證據(jù)的不同特點,更會給證據(jù)的分析判斷認定帶來困難。據(jù)此,筆者認為電子證據(jù)是一種新的證據(jù)形式,與書證,視聽資料完全不同,也不是七種證據(jù)形式的電子化。主要理由如下:
    首先,電子證據(jù)與書證在性質(zhì)上有著巨大的區(qū)別。書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內(nèi)容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。在書證與電子證據(jù)中,兩者都是以其內(nèi)容來證明案件事實的,但這并不是兩者獨有的特征?彬灩P錄、鑒定結(jié)論也都是以其內(nèi)容來證明事實真相的,但訴訟法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據(jù)之間,區(qū)別是十分明顯的。(1)從載體上看,書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現(xiàn)。而電子證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號形式存在于載體之上的,不經(jīng)過一定的技術(shù)手段不能直接顯現(xiàn)。(2)書證的介質(zhì)是多種多樣的,紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體,而電子證據(jù)的介質(zhì)則比較專一,主要是磁性介質(zhì)與光電介質(zhì),兩者在儲存方式、再現(xiàn)方式上都有區(qū)別;(3)從兩者的特性來看,書證具有不易篡改、保真性較好的特點,一旦被涂改很容易被發(fā)現(xiàn),被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子證據(jù)則十分脆弱,易被刪改、易被復制,且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡,依現(xiàn)有的技術(shù)難以鑒定,并且難以恢復;(4)從兩者的證明力來看,書證具有較強的證明力,只要其外形、物質(zhì)載體存在,其所記載和反映的內(nèi)容就不會改變,一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用。而電子證據(jù)由于其易破壞性脆弱性,證明力相對較弱,大多只能作為間接證據(jù)使用。綜上所述,將電子證據(jù)歸為書證缺乏說服力。
    其次,電子證據(jù)與視聽資料也完全不同。電子數(shù)據(jù)記錄等不屬于視聽資料。目前,各大銀行均使用銀行卡。使用銀行卡在自動柜員機上進行電子資金劃撥或者自動取款,以及使用銀行卡在網(wǎng)上銀行進行資金劃轉(zhuǎn),整個過程均只有電子記錄,且只有銀行單方面的電子數(shù)據(jù)記錄。這種電子資金劃撥的電子數(shù)據(jù)記錄以及其他的如電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章,既不屬于可視的,也不屬于可聽的,是無法歸類進入視聽資料的范疇。目前,涉及電子數(shù)據(jù)記錄的這一類案件常常發(fā)生,如果認定這些電子證據(jù)為視聽資料,依民事訴訟法的規(guī)定須有其他證據(jù)佐證方可認定,則對銀行等相關(guān)機構(gòu)是非常的不利的。在司法實踐中也是不現(xiàn)實的。視聽資料也不能包含電子證據(jù)。從傳播媒體來看,視聽資料的本質(zhì)是通過影像和聲音來表現(xiàn),以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據(jù)和書面證據(jù)一樣,是通過單一媒體來表現(xiàn)的,影像證據(jù)有單一媒體形式(如照片),也有復合媒體形式(如影視節(jié)目),而電子證據(jù)則具有多媒體性質(zhì),它既可以是文字的,也可以是圖像的(包括靜態(tài)圖片和動態(tài)影像),也可以是聲音的,還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復合媒體形式來表現(xiàn),這是其他視聽資料所不具備的特點。因而以視聽資料來包含電子證據(jù)是不符合事物本來面貌的。由于電子證據(jù)與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結(jié)論等證據(jù)類別顯而易見的區(qū)別,電子證據(jù)不可能成為它們其中一類,本文也就不再將其相互對比討論。
    最后,電子證據(jù)證明力及真實性認定與其他證據(jù)不同,應有獨立的審查判斷標準。證據(jù)的證明力是指證據(jù)對查明案件事實所具有的效力。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)與案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系。對于原始證據(jù)、直接證據(jù),其證明力就大,有“一證定案”之效。而傳來證據(jù)和間接證據(jù)的證明力相對較弱,需要有其他相關(guān)證據(jù)做輔證,才能作為定案的證據(jù)。電子證據(jù)以電磁介質(zhì)為載體,沒有傳統(tǒng)觀念上的原件。電子證據(jù)的原件,是指信息首次固定于其上的介質(zhì)。其產(chǎn)生于計算機并以數(shù)字方式存儲于計算機磁盤之上,用肉眼是不可能看到其內(nèi)容的,它只有通過轉(zhuǎn)換、復制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質(zhì)上才能被肉眼所見,因而,計算機證據(jù)不是沒有原件,而是這個原件不能為肉眼所見,當它以某種方式顯示出來時,已經(jīng)失去了原件的屬性,只能作為復制品對待。由此造成其證明力相對較弱。
    分析電子證據(jù),我們會發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的無形性、易破壞性對其所證明的內(nèi)容具有相當大的影響力。因為其無形,安全性和真實性極易遭到外界的破壞,甚至有時其所反映的事實并不是本質(zhì)的真實,而僅僅是表象的真實。如拍攝下來的經(jīng)過化裝、偽裝的影像;經(jīng)過模仿的聲音錄音;鏈接標題與鏈接網(wǎng)址、內(nèi)容的不符;虛擬網(wǎng)名與真實身份的不符;經(jīng)過“黑客”篡改的網(wǎng)頁;偽造的電子信件等等,如果這些證據(jù)沒有第三方證據(jù)來進行印證,極有可能出現(xiàn)誤斷。
    業(yè)界對此難題提出的解決方案是:使用數(shù)字簽名,即使用非對稱加密技術(shù)原理轉(zhuǎn)換電子記錄的一種電子簽名,用來保證電子記錄的真實性、完整性、保密性和不可否認性。當證據(jù)被簽發(fā)時,電子密碼結(jié)合證據(jù)內(nèi)容,就會自動生成一個新的特征碼即“電子簽名”附加在電子證據(jù)之上,成為與證據(jù)內(nèi)容不可分割的一部分。以后無論任何人(包括電子證據(jù)發(fā)出人)對電子證據(jù)進行篡改后,電子證據(jù)的特征就會與原特征碼不符,人們就會知道:電子證據(jù)被篡改了。如果相符,則意味著電子證據(jù)未被改動過。在電子交易過程中,當事人采用數(shù)字簽名進行身份認證的,可向認證機構(gòu)申請數(shù)字證書。由電子商務認證機構(gòu)為參與電子交易的各方提供網(wǎng)上身份認證、數(shù)字證書簽發(fā)與管理等服務。電子交易服務提供商采取數(shù)據(jù)備份、故障恢復等手段,在技術(shù)和管理上確保電子交易數(shù)據(jù)的安全、完整與準確。電子交易的數(shù)據(jù)保存期限由電子交易服務提供商與交易當事人約定。沒有約定的,電子交易的數(shù)據(jù)至少應當保存三年!稄V東省電子交易條例》就是采納上述方法的。
    目前,這種技術(shù)雖然在世界范圍內(nèi)已經(jīng)全面展開,但由于計算機技術(shù)一日千里和黑客技術(shù)的不斷進步,電子簽名與電子認證技術(shù)還不是很成熟,非常需要從立法上對電子證據(jù)的審查認定進行規(guī)范。
    綜上分析,筆者認為對電子證據(jù)的審查判斷標準應當有以下幾點。
    (1)當事人提供電子證據(jù)的,應當對該證據(jù)的來源、制作手段、制作技術(shù)等作出釋明。當事人一方對他方提出的電子證據(jù)表示異議的,人民法院應當通知該電子證據(jù)的制作人到庭接受詢問、聘請專家進行鑒定或參加法庭調(diào)查與辯論、或進行勘驗。
    (2)當事人對事實或該數(shù)據(jù)電文證據(jù)真實性爭議較大的,提出該證據(jù)的當事人應當將電信局有關(guān)在線時間記錄、登錄網(wǎng)站記錄、撥接電話號碼、IP卡、或電腦主機及其運行資料、磁盤及其解讀資料、光盤等一并提交,供法庭調(diào)查,也可傳喚有關(guān)證人出庭接受詢問。
    (3)對于設(shè)有密碼、電子簽名帳號或其他戶頭號的電子證據(jù)的調(diào)查,當事人應當舉證證明該密碼、電子簽名、帳號的設(shè)立人、使用人、所有人以及該帳號或戶頭號的使用情況。必要時,人民法院應當充分考慮電子證據(jù)在傳輸中的解密性,依據(jù)電腦等媒介質(zhì)的設(shè)立人、使用人、所有人,密碼或帳號、電子簽名的所有人、使用人的間接證據(jù),證明或推認有關(guān)事實存在與否。
    (二)電子證據(jù)的分類
    一般性來講,電子證據(jù)可以分為以下幾類:(1)字處理性的電子證據(jù):這類電子證據(jù)是通過文字處理系統(tǒng)所形成的電子文件,由文字、表格、標點、各種符號或者其他編碼文本所組成。不同的類型的文字處理軟件生成的電子文件一般是不能兼容的,使用不同代碼規(guī)則所形成的電子文件一般也不能直接讀取。所有這些軟件、系統(tǒng)、代碼連同文本等內(nèi)容一起構(gòu)成了字處理文件的基本要素。(2)圖形處理性的電子證據(jù):由計算機專門的軟件系統(tǒng)輔助設(shè)計或者輔助制造所形成的圖形數(shù)據(jù)等,通過圖形人們可以直觀地了解非連續(xù)性數(shù)據(jù)之間的關(guān)系,使得一些復雜的信息變得生動明晰起來。(3)數(shù)據(jù)庫性的電子證據(jù):是由若干原始數(shù)據(jù)記錄所組成的電子文件。數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的功能是輸入和存儲數(shù)據(jù)、查詢記錄以及按照指令輸出結(jié)果,一般具有很高的信息價值,不過只有在經(jīng)過整理匯總之后,它才能具有較為實際的用途和價值。(4)程序性的電子證據(jù):計算機所進行人機交流的工具、軟件就是由若干個程序的電子文件組成的,在一定條件下,這些程序性的電子文件可以構(gòu)成電子證據(jù),用來證明案件的事實。(5)影、音、像性的電子證據(jù):這類證據(jù)即是我們通常所說的“多媒體”電子文件,它通常經(jīng)過電子掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等等技術(shù)綜合編輯而形成。
    三、電子證據(jù)的收集、保全和認定
    有學者認為,電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比,不同之處僅存在于載體方面,而不是在證明機制方面。由此,電子證據(jù)可以根據(jù)我國法定的七種證據(jù)類型而分類為:電子書證(如作為證據(jù)使用的通過E—MAIL訂立的電子協(xié)議書或者合同等)、電子物證(如犯罪嫌疑人侵入計算機系統(tǒng)后留下的關(guān)于其計算機的電子“痕跡”等)、電子視聽資料(如電子數(shù)碼照相等)、電子證人證言(如電子聊天記錄等)、電子當事人陳述(如通過電子聊天工具進行的庭審記錄等)、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論(就電子郵件是否屬實聘請鑒定人鑒定的結(jié)論)、電子勘驗檢查筆錄(如法院或其他機關(guān)在勘驗現(xiàn)場時以數(shù)碼相機拍攝的現(xiàn)場照片等)。應當根據(jù)不同的電子證據(jù)具有的形式特點對電子證據(jù)采取不同的方式、方法進行收集、保全和認定。
    但值得注意的是,不管電子證據(jù)具有何種特殊性,與傳統(tǒng)證據(jù)相比較,在其可采性與證明力方面是不可進行差別性對待的。七大傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準通常可歸納為關(guān)聯(lián)性、合法性與真實性三大標準。顯然,電子證據(jù)的采用標準是不可能拋開這三個標準而另起標準。但,筆者認為,判斷電子證據(jù)的可采性,主要看它同待證事實是否有一定的聯(lián)系,在形式上是否屬實與及其生成、取得等環(huán)節(jié)是否有重大違法存在等。判斷電子證據(jù)的證明力大小,主要是看其實質(zhì)上的可靠程度如何,以及與待證事實的關(guān)聯(lián)程度如何。
    四、電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及展望
    (一)當前有關(guān)電子證據(jù)的法律規(guī)定
    加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、菲律賓的《電子證據(jù)規(guī)則》、英國的《電子通信法案》、 《統(tǒng)一計算機信息交易法》、《全球電子商務框架》和《統(tǒng)一電子交易法》,新加坡的《1998電子交易法》、《電子商務法》、歐盟的《電子商務動議》、聯(lián)合國的《電子商務示范法》等等。這些國家或組織的電子證據(jù)立法基本上是把是電子證據(jù)作為一個獨立證據(jù)種類,并對電子證據(jù)的審查標準及電子簽名和電子認證進行了相應的規(guī)定。聯(lián)合國電子商務示范法。第9條第1款規(guī)定:在任何法律程序中,在應用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時,如果涉及一條數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性,就不能以它僅僅是一條數(shù)據(jù)電文為理由予以拒絕,更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據(jù)時,僅以它不是原初形式為理由加以否認。由此可見,它也是傾向于把電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類看侍的。聯(lián)合國電子商務示范法雖然不屬于國際條約不具有國際法的效力,是沒有強制力的法律。但是在它全球的影響卻不容忽視,許多國家與國際組織已聲明支持或是采納該法作為條文的內(nèi)容。
    我國《民事訴訟法》(1991年頒布)第63條規(guī)定的證據(jù)種類里,只有物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄的規(guī)定,無電子證據(jù)這一證據(jù)分類。而在我國刑事、行政兩大訴訟法中的情況也是如此。在1991年民事訴訟法制訂時,我國法律實務界幾乎沒有電子證據(jù)的摡念!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2001年)第22條規(guī)定:“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的,應當要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體!保蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(2002年)第12條規(guī)定“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第(三)項的規(guī)定,當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料”。從我國最高法院這兩個有關(guān)民事、行政證據(jù)的司法解釋看,最高人民法院是把計算機數(shù)據(jù)歸入為視聽資料的范疇。 在訴訟法證據(jù)法對電子證據(jù)沒有規(guī)定之前,勉強把電子證據(jù)歸類到視聽資料,也是無可厚非的。因為司法解釋不能突破立法的框架。但是我國最高法院的這種歸類卻與我國《合同法》的規(guī)定相抵觸。我國《合同法》(1999年)第11條規(guī)定:書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。從合同法的規(guī)定看,是把數(shù)據(jù)電文作為合同的書面形式,也就是書證。從合同法將電子證據(jù)列為書證,民事、行政訴訟證據(jù)規(guī)則把電子證據(jù)歸入視聽資料,可以看出立法司法界對電子證據(jù)歸類的矛盾態(tài)度。我國第一部關(guān)于電子商務的地方法規(guī)《廣東省電子交易條例》第8條規(guī)定:在電子交易過程中,安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第9條規(guī)定:以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。在這里實際上是把電子證據(jù)當做書證看待,與合同法的規(guī)定是一致的。但是,其中的電子數(shù)字簽名,數(shù)字認證的規(guī)定,卻是把電子證據(jù)作為一個獨有的證據(jù)種類來進行對待。

    (二)對我國電子證據(jù)立法的展望
    新加坡有《1998電子交易法》、 菲律賓有《電子證據(jù)規(guī)則》、英國有《電子通信法案》、美國的《全球電子商務框架》、歐盟的《電子商務動議》、聯(lián)合國的《電子商務示范法》等法律的頒布,說明制定電子證據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定已成趨勢。
    遺憾的是,我國除在《合同法》第11條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式!迸c及我國最高法院、最高檢察院所作的規(guī)定或解釋中,有若干電子證據(jù)的個別條款外,尚沒有一部單行的電子證據(jù)法,甚至沒有一部作為電子證據(jù)法之母法的證據(jù)法、電子商務法、電子簽名法與計算機犯罪法等等。
    我國《民事訴訟法》規(guī)定,一切證據(jù)必須查證屬實,才能成為認定事實的根據(jù),我國《行政訴訟法》也規(guī)定,一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實,才能成為定案的根據(jù)。據(jù)此,筆者認為,只需能夠查證屬實的證據(jù),就可作為我國訴訟中的證據(jù)使用。電子證據(jù)只要能符合“查證屬實”這一條件就可與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣成為訴訟證據(jù)。當前,電子技術(shù)已廣泛深入了人們的生活,各國電子證據(jù)立法也已經(jīng)有了較為成熟的經(jīng)驗可供借鑒,在此情形下我國完全有條件也有必要通過立法解決電子證據(jù)的法律問題,在立法上對電子證據(jù)的收集、保全和認定等方面進行全面的規(guī)范,可以制定《電子證據(jù)法》或者《電子商務法》對此進行明確,以指導司法訴訟當中出現(xiàn)的電子證據(jù)的證據(jù)證明問題。
    作者簡介:
    蔡武,男,1976年12月出生于江西省豐城市,先后在江西省豐城市律師事務所、奉新縣人民法院工作過,現(xiàn)工作于浙江省常山縣人民法院。在法院期間先后從事過執(zhí)行、行政審判、民商事審判等工作。系中華哲學會會員,中國法制新聞網(wǎng)特約通訊員,法律碩士(JM),先后寫過多篇理論性學術(shù)論文。

    參考文獻:
    1、陳界融博士 《中華人民共和國民事證據(jù)法》(建議稿)
    2、《聯(lián)合國電子商務法范本》

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