[ 黃硯麗 ]——(2012-4-10) / 已閱12746次
以上三種關于雇主責任歸責原則的立法例在權衡當事人利益方面，可以說是各有偏頗，也各有利弊，但就立法政策的選擇而言，無過錯責任立法要優于過錯責任立法，并因此成為世界各國立法和判例的發展趨勢。
（二）國內學者的觀點
由于我國《民法通則》對雇主責任問題未作規定，關于其歸責原則，學者中大致有兩種代表性的主張：
1、無過錯責任原則的主張。該主張以張新寶和劉士國兩位教授為代表。持此觀點的學者認為，讓雇主承擔無過錯責任，是為了保護受害人的利益，同時也符合保護弱者的現代民法思想。張新寶教授認為多數大陸法系國家的民法典規定了雇主對雇員在執行職務活動中致人損害的替代責任。德國民法典是一個例外，盡管它規定的是雇主責任過錯推定原則，但在司法實踐中的情況完全不是這樣的：由于雇主與雇員之間存在“解放雇員責任”的合同關系，雇主通常也是直接對損害承擔責任。劉士國教授認為，關于雇傭人是承擔無過錯責任抑或過錯推定責任，立法例上有不同意見，法國及其他多數國家主張無過錯責任，德國、日本主張過錯推定責任。但是在司法實踐中，德國的雇員根據勞動法有向雇主主張“賠償責任解放”的請求權，實際上雇主還是承擔無過錯的替代責任。為了與國際通行做法接軌，并使糾紛解決程序更簡便，我們認為規定雇傭人的無過錯責任較好。【13】
2、過錯推定原則，兼采公平責任原則的主張。該主張以王利明、楊立新兩位教授為代表。持此觀點的學者認為，一是采用無過錯責任原則法律無明文規定，《民法通則》在特殊的侵權民事責任條文中沒有規定雇主責任。二是采用無過錯責任原則對于保護雇主的合法權益和經濟發展不利。采用無過錯責任原則，雇主無論有無過錯均須承擔賠償責任，容易養成雇員的怠慢、疏忽大意等惡劣習慣，使雇主的合法權益受到侵害，有礙于社會經濟的發展。適用過錯推定原則，推定雇主疏于選任、監督之責的過錯，實行舉證責任倒置，由雇主舉證證明自己已盡相當的注意，勿須受害人舉證證明而直接推定雇主的過失，就使受害人處于有利的地位，使其合法權益得到更好的保護。以公平責任作補充，就可以根據當事人各自的經濟狀況和實際損失，公平地在當事人之間適當分擔損失，以此彌補過錯推定原則的不足。【14】
筆者贊成第一種主張，認為對雇主責任應適用無過錯歸責原則。首先，這里討論雇主責任本來就不是在現行法律規定的范圍內進行的，而是對今后立法的思考和建議。現在盡管我們有司法解釋的規定，但并不影響今后法律對雇主責任明文規定為無過錯責任。其次，適用過錯歸責原則固然有利于保護雇主的利益，但卻不利于保護受害人的利益。犧牲受害人的利益，強調保護雇主利益和經濟發展，是不符合侵權法的社會功能。現代侵權法的社會功能，首先在于補償侵權行為給受害人合法權益造成的損害，然后通過對民事主體權利的保護和補救，在客觀上平衡社會利益。對雇主責任適用何種歸責原則，也應從侵權法的這一基本社會功能出發，著眼于保護和補償受害人的合法權益。
（三）司法解釋的規定
在我國《民法通則》對雇主承擔責任問題沒有明文規定的情況下，為適應民事審判實踐的需要，最高人民法院曾于1992年在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，從程序法司法解釋的角度規定了雇主責任。該《意見》第四十五條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”但是該《意見》是從程序上當事人地位的設定推定出當事人的實體責任即雇主責任，是不嚴謹的，也不符合法律規范的要求。為解決司法實踐的亟需，2003年12月最高人民法院頒布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。該《解釋》第九條詳細具體地規定了雇主責任。《解釋》第九條第一款規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”
從比較法上說，《解釋》第九條確定的雇主責任具有以下特點:1、該條并沒有規定雇主只要證明自己在雇員選任、監督等方面沒有過失就可以免責，因此可以認為《解釋》關于雇主責任的歸責原則，實際上是“采納嚴格責任的規定，確定了無過錯歸責原則。”【15】因而更接近于英美普通法。2、在責任的承擔上，區別雇員的過錯類型作出不同的規定。在雇員僅是一般過失時，雇主要承擔全部責任，雇員則無需承擔責任，也無事后的追償問題；在雇員具有故意或重大過失時，則須與雇主承擔連帶責任。雇主承擔連帶責任后，可以向雇員提出追償。該條的特色在于，域外民法既有連帶責任的立法例也有雇主承擔責任的立法例，但卻很少有根據雇員的過錯形態而作出不同的規定。關于這一規定是否合理，筆者將在后文論述。
（四）本文對雇主責任歸責原則的分析
1、從比較法上分析
縱觀英美法系與大陸法系的雇主責任的歸責原則，英美法以令人信服的價值判斷和利益衡量穩固地確立了雇主的無過錯責任原則。此制度運行一個多世紀以來，并未發現有阻礙經濟發展的問題，足見該制度本身的合理性與頑強的生命力。大陸法系亦有相當數量的國家如法國、荷蘭及北歐諸國采用雇主無過錯責任。而“德國等國侵權法規定的雇主過錯責任在法律政策是不恰當的，無法達到保護受害人利益進而平衡社會利益的目的，因此在實踐中為司法判例所修正和取代。司法判例確立的有關法律制度雖然沒有明確將過錯責任改成無過錯責任，但就這些制度的效果而言，它們實際上就是一種無過錯責任。”【16】從比較法角度來看，兩大法系的歸責原則正日趨接近，這是現代侵權行為法發展的一個新動向。《解釋》第九條對雇主責任采用了無過錯歸責原則，這種歸責原則有利于保護受害人，與審判實踐中的實際做法一致，且符合世界立法的發展趨勢。
2、從法律經濟學角度分析
法律經濟學是20世紀60年代以來，在美國逐漸興起并迅速得到發展的一個學派。法律經濟學突破了法律原有的單一的正義價值觀的樊籬，引入效益的觀念。在它看來，所有的法律活動和一切法律制度的設定都必須有利于效益最大化。侵權行為法深受其影響，即從經濟效益及財富極大化的角度來解釋侵權行為法的適用問題。
從法律經濟學的角度而言，對雇主歸責原則的選擇，應本著社會成本最小化的立場，以效益作為價值取向，有利于把預防成本、事故成本、訴訟費用降至最低。
雇主責任的社會總成本由兩部分構成：一是預防成本，這是雇主采取預防措施的內部成本；二是事故成本，即雇員給受害人所造成的損失，對雇主來說，這是一種外部成本。如果沒有一種機制迫使雇主內化事故成本，那么雇主承擔的成本就僅僅是預防成本。盡管雇主在避免事故發生可能性上比雇員個人處于更有利的地位，但自私的雇主出于成本最小化考慮，會把預防成本降為零，即不采取任何預防措施。無過錯責任原則令雇主完全內化事故成本，使侵權行為的社會總成本轉化為雇主的個人成本。雇主為了減少損失，就會對預防成本和事故成本進行平衡，選擇最佳預防方案，將兩者之和最小化，這對雇主本人和整個社會而言都是有效率的。【17】
在雇主責任中，雇主和雇員的訴訟成本是不同的。對于雇主而言，應訴的成本非常高，一方面因雇主從事的是經營性活動，參加訴訟會影響雇主的商業受益，喪失機會成本；另一方面，雇主責任采用無過錯責任原則，在訴訟中處于極不利的地位。這種高成本的訴訟，會導致雇主采取較訴訟成本低得更多的安全措施，當然，這種預防成本是低于應訴成本的。對雇員來說，在無過錯責任原則下，不須證明雇主主觀上有過錯，只需證明雇員造成了損害事實即可，節省了舉證成本和訴訟費用。受害人為賠償請求付出的成本很低，訴訟成本一般情形下低于預期對損害的賠償，所以受害人會積極地行使訴權。雇主在侵權責任體系中就會獲得這樣的信息：如果不謹慎管理、積極預防，就會受到懲罰。這樣的結果為雇主更加小心謹慎，以最小成本采取最佳預防提供了動力。在雇主無過錯責任制度下，訴訟成本對雇主和受害人的影響都朝著增加預防、減少風險的方向發展，實現了社會成本最小化的目標。
綜上，通過對過錯責任和無過錯責任各自效益的比較分析，本著社會成本最小化的立場，應該說無過錯責任歸責原則更適宜雇主責任。
三、雇主侵權行為的責任是否需要兼采替代責任【18】和連帶責任
按照《解釋》第九條第一款的規定，雇主責任包括兩種責任形態：第一種是雇員在從事雇傭活動中致人損害，雇主承擔賠償責任，是替代責任；第二種是雇員因故意或者重大過失致人損害的，雇主與雇員承擔的責任為連帶責任。根據該條解釋，在雇主承擔替代責任之外，還出現了雇主與雇員的連帶責任。司法解釋是否有必要在雇主責任中規定兩種不同的侵權責任形態？筆者認為，《解釋》第九條將雇主侵權行為的責任認定為替代責任和連帶責任理由不充分。
（一）從比較法上研究。在現代侵權行為法中，規定侵權連帶責任有兩種體例：第一種是將侵權連帶責任僅僅規定為共同侵權行為的后果，只有共同侵權行為人才承擔侵權連帶責任。第二種是德國的體例，共同侵權行為、雇主責任和法定代理人責任適用侵權連帶責任。【19】
然而采用連帶責任的德國立法例已經受到實踐的挑戰。德國法院在多次判決中，已明確表示要廢除雇主責任的連帶責任體例。德國聯邦法院“自1910年以來在多次判決中，均認為不盡合理，值得商榷。并欲廢除民法典840條連帶責任的規定，類推254條過失相抵的規定。”【20】因此，《解釋》沒有能夠很好地分析比較不同國家立法例的優缺點，徑自采用德國的立法例是一大遺憾。
（二）我國《民法通則》只規定了共同侵權行為的侵權連帶責任，沒有規定其他方面的侵權連帶責任。最高人民法院曾在1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條中，從程序法司法解釋的角度規定了雇主責任，其含義是替代責任，而不是連帶責任。《解釋》第九條拋棄了司法實踐多年堅持的做法，似乎說明其有隨意性之缺陷。
（三）侵權連帶責任是整體責任。侵權連帶責任整體責任的產生，是基于一個共同行為，即共同侵權行為人之間存在共同故意或者共同過失。雇主責任并不存在雇主與雇員在主觀上的共同故意或過失。況且，雇主侵權行為又是一種特殊的侵權行為，而我國侵權行為法的一貫立場是，對于共同侵權行為，用侵權連帶責任的規則處理其法律后果；對于特殊侵權行為，都是用替代責任處理其法律后果。
（四）雇主替代責任形態足以保護雇主責任中受害人的損害賠償權利。規定侵權連帶責任的目的，是加重行為人的責任，使受害人處于優越的地位，保障其賠償權利的實現。雇主承擔替代責任比雇主與雇員承擔連帶責任能更好地保護受害人的權益，無須再適用“雙管齊下”的兩種責任方式。
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