[ 曹福磊 ]——(2013-4-8) / 已閱16729次
題目：用人單位違法與勞動者解除勞動合同法律責任的淺析
河南嘉同律師事務所 鄭州市金水區經八路17號蘋果工社1008室。13653854355
指導老師： 馬驪
目 錄
1、解除勞動合同法律責任研究的必要性……………………………（3）
2、解除勞動合同的定義………………………………………………（4）
2.1、用人單位違法解除勞動合同的主要表現………………………（5）
2.2、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍………………………………………………………………………（7）
3.1、用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為…………………（9）
3.2、勞動者可以要求繼續履行勞動合同……………………………（9）
3.3、用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同…………………（9）
4、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷及其完善建議…………（9）
5、完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議………（11）
6結束語………………………………………………………………（13）
7參考文獻……………………………………………………………（13）
用人單位違法與勞動者解除勞動合同法律責任淺析
摘要：用人單位違法與勞動者解除合同目前已經成為一種普遍社會現象，為了保護勞動者的合法權益，針對化解人事勞動糾紛、平息人事爭端、促進社會穩定與和諧發展方面，有著非常特別、無可替代的重要作用。根據我國建設和諧社會的基本要求，人事爭議仲裁工作的目標和職能需要進一步擴展和深化。
關鍵詞：勞動仲裁；勞動關系；合同解除；責任
“用人單位要認真貫徹國家政策，關心社會，承擔必要的社會責任。用人單位家不僅要懂經營、會管理，用人單位的身上還應該流著道德的血液。”這是溫總理在考察工作時對用人單位所提出的要求。作為維系民生之本，確保勞動者的合法權益，仲裁員在判斷用人單位單方面與勞動者解除勞動關系時，就必須審慎了解用人單位在這一環節出現的法律責任，處理情況要依據法律法規，嚴格保護勞動者的合法權益。
1、解除勞動合同法律責任研究的必要性
管理學大師彼得•德魯克曾說過：“他們不是雇員，他們是人。”他告誡用人單位的經理人，對待勞動者要誠實和尊重。所有的勞動者都應該得到公平和公正的對待，這對勞動者來講是必須的，對用人單位的經營管理也是必要的。
勞動人事仲裁機構應當樹立這樣一種觀念：仲裁活動的開展，不只是出于維護勞動者權利不受侵害、調停處理用人單位與勞動者之間的勞動糾紛，這只是仲裁機關的機制功能，仲裁活動更應該在案件的調停處理過程中向雙方灌輸正確的法律導向，以便雙方都能夠找到今后的行為方向，這便是仲裁機關的意識功能。
勞動者被迫被用人單位違法辭退后，無論是否得到合理的補償，都會尋求有關部門對其在職期間的各項待遇進行申請，特別是勞動者認為在受到不公平對待時，往往會產生過激行為，使得仲裁活動備受壓力。
勞動糾紛越來越多的原因是勞動者親身感受到未受到法律的保護。科學研究表明：如果勞動者受到了不公平的對待，他們更容易尋求訴訟途徑解決問題，而不愿通過用人單位內部的調解組織化解糾紛，這時候訴求的目的便不會只是簡單地獲得經濟上的補償，而是要求對其工作能力、工作行為做出認可性判斷。勞動仲裁機關的這一判斷必將對用人單位現行的管理方式產生較大的觸動和深遠的影響并引發連鎖反應，因為在職員工可能會認為他們同樣受到不公平的對待。
而對于用人單位違反法律規定解除勞動合同的行為非常不滿，勢必會向相關部分申訴，用人單位必須確保正確的理解相關的法律法規，正確的與勞動者處理好各種關系。勞動者希望用人單位獎罰分明，嚴厲處罰違反規則制度的行為，如果用人單位沒有嚴厲處罰違法行為，行事道德的人常常覺得是自己受到了處罰，這對仲裁機構的判斷也是同樣適用的。
2、解除勞動合同的定義
勞動合同的解除，指當事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權利義務關系。
《勞動法》第24條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第25條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第26條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第27條的規定解除勞動合同的，應當依照國家規定給予勞動者經濟補償 [1] 。現實中，不少用人單位無視法律規定，隨意解除勞動合同，嚴重損害勞動者的合法權益。
2.1、用人單位違法解除勞動合同的主要表現
﹙一﹚隨意使用試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定不明，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除和勞動者的勞動合同。
﹙二﹚隨意使用違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違反輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除和勞動者的勞動合同。
《勞動法》第98條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算，為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，根據《勞動合同法》第85條用人單位有下列情形的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的”規定，只適用于由勞動行政部門受理處理的情況，對于違反和解除勞動合同的經濟補償由用人單位一次性發給[2]。
所謂違法解除勞動合同的賠償責任，是勞動合同違法解除后才承擔的法律責任，而勞動者已經付出勞動應得的工資，和用人單位違法解除勞動合同的行為無關。
筆者認為，《勞動法》、《勞動合同法》的規定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。這樣才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為，才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨，才更能體現勞動合同的法律約束力。現實中，很多國家的勞動立法也明確了賠償實際損失原則。如法國勞動法規定：只有在雙方協議、一方犯有嚴重過錯或不可抗力時，才能解除尚未到期的勞動合同；假如雇主違反這一規定，雇員有權得到損害賠償，數額至少為雇員至合同期滿應得到的勞動報酬[3]。為體現《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規對勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于實在際損失。《工會法》第52條規定，職工因參加工會活動、工作職員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部分責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或責令給予勞動者二倍的賠償。
2.2、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任，是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任。前文說過，本文探索的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金和繼續履行。
（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是指債務人的過錯違約行為的實際懲罰，以確保合同債務得以履行的違約金；賠償性違約金指此種違約金在功能上主要是了彌補一方違約后另一方所遭受的損失[4]。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。《勞動合同法》第22、23條規定，用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件作出具體規定。
筆者認為，《勞動合同法》第39條有關用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定，固然有其不足之處，但基本上還是明確和公道的，也具有可操縱性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應適用勞動合同法計算補償或賠償。賠償勞動者的損失，應以賠償實際損失為原則；為體現保護和對違法行為的懲戒，法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失的，應從其規定。
（二）繼續履行。是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，經另一方當事人的請求，法律強制其按照合同的約定繼續履行合同的義務。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救辦法，并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救辦法或者賠償損失等違約責任”。
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