[ 葛濤 ]——(2012-4-11) / 已閱10689次
提要：
法律制度可能是殘缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作為制度執行者的人卻是自由而富有靈性的。當法律程序的某個“圍城”（本文僅指由域外寄交的授權委托書之效力規定）限制了法律執行者的思維，影響其正常司法時，他就應該勇敢地沖出禁錮思維的“圍城”，靈活運用手中的法律，在程序與實體間巧妙斡旋，走出互惠原則的“怪圈”，讓法律跨越橫在一般原則與具體案件之間縱橫交錯的溝壑，最終引領民生回歸和諧。
引 言
“手里緊握利劍，心中裝滿慈悲，是為正當法律程序。在法律帝國，它母儀天下。” 然而，法律程序再正當，也須由法律執行者這位“銀器鑒別者” 用最恰當的方式對銀器進行鑒別分析。
一、導出矛盾：以某案例為切入點
讓我們先來看一個案例。原告Evans是一位在中國領域內無住所地的澳大利亞籍公民。2009年7月24日，原告Evans與其委托代理人唐某在被告馮某經營的某咖啡廳消費。當原告離開行至咖啡廳收銀臺臺階處時，因燈光昏暗不慎摔傷，經醫院診斷為右外踝扭傷及骨折，須由石膏托固定傷處。原告于同年9月份在委托代理人唐某的護送下返回澳大利亞。后原告認為其系在被告處消費時發生的傷害，被告應當承擔賠償責任，因此曾多次要求被告賠償其各項費用，但未果，遂全權委托其代理人唐某于同年12月3日向該咖啡廳所在地某基層人民法院提起人身損害賠償訴訟 ，請求法院責令被告賠償醫藥費、精神撫慰金等共計人民幣5.7367萬元。
原告委托其代理人唐某參加訴訟的授權委托書是由澳大利亞發過來的傳真件。根據我國民事訴訟法第二百四十二條規定，在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。
截至2007年4月30日，雖然我國未加入《取消外國公文認證要求的海牙公約》，但在42個中外雙邊領事條約（協定）中，有31個條約（協定）明確規定：“領事公證人出具公證或證明可直接在接受國使用，無須辦理領事認證”，另外有30個條約（協定）寫明了“中國領事公證人可以應任何國籍的個人要求，為其出具在派遣國使用的公證文書”的條款，其中均包括了中國與澳大利亞。因此，該原告的授權委托書無須經所在國澳大利亞公證機關證明，也無須經中國駐澳大利亞領事館領事認證，但是，卻仍必須經中國駐澳大利亞領事館的領事公證，因為中國領事公證是中國法院確認當事人民事法律行為或事實成立的必要條件。據此規定，原告必須向中國駐澳大利亞領事館提出對該授權委托書的公證申請，在辦理好公證手續后，將其公證文書從域外寄交或托交至受理案件的該基層人民法院，其傳真來的授權委托書才具有效力。否則，原告委托行為無效，授權委托書亦無效，委托代理人的訴訟地位存在問題。
但是，據原告委托代理人向承辦法官解釋，原告要想在澳大利亞辦理好中國駐澳大利亞領事館的領事公證，程序復雜繁瑣，要在三個城市間來回奔波，加之還要為此花費一定數額的公證費等費用，在案件勝訴后，除去辦理公證手續等的費用，實際可得費用將所剩無幾。此外，如果由原告本人親自從澳大利亞來到中國參與訴訟，從經濟角度出發，又不得不考慮因多支出來回費用而減少實際可得效益等問題。出于種種主客觀原因，原告方在明知要辦理公證手續情況下，仍不愿意去辦理公證。此時，矛盾出現：由于庭審中原告方僅有原告委托的代理人出庭，而該委托代理人沒有取得有效的授權委托書，加之原告本人出于種種原因不愿來中國親自參與訴訟，原告方即將承擔被駁回起訴的訴訟風險。而事實上，原告方的合法權益的確受到了侵犯，原告方依法維護自己的合法權益也合情合理，但根據我國民事訴訟法第二百四十二條對域外授權委托書效力的相關規定，原告方的訴求首先在程序上就不能得到支持，更不用談在實體上用法律捍衛自己的合法權益。此時，受傷一方當事人通過法律救濟的途徑維護自己合法權益的行為，因域外授權委托書的效力問題而遇到了阻礙。
二、分析矛盾：因互惠問題而引發
在如何界定司法工作對象“人”這個范圍上，筆者認為，除了中國本國的“人”，還應包括其他國家的“人”，因為主張權利、捍衛法律是不分國界的，任何人都有平等的權利為自己合法權益受到侵害而要求伸張正義。我國《民法通則》第十條規定，“公民的民事權利能力一律平等” ，并且自亞里士多德以來人們就認為平等就是“同樣的人應受同樣的對待” 。因此，所有的人均應享有平等的民事權利，而不分國籍、膚色、語言等等，這也正是我國關于“法律面前人人平等”原則的精神所在。事實上，司法既不是在法院與當事人之間筑起高高的柵欄，將當事人隔離于法院之外，也不是巧設各種門檻，以便使前來維護自己合法權益的當事人知難而退，進而降低受案率。這些，都不是我們的法律所希望看見的。我們司法部門應該為所有的當事人提供優質、高效、便捷的司法服務，依法維護當事人的合法權益，想當事人所想，急當事人所急，盡量減少繁瑣的司法程序，縮短當事人的訴訟周期，壓縮當事人的訴訟成本，而不能將沒有辦齊公證手續的外國當事人拒之門外，簡單地以不符合中國民事訴訟法定程序為由駁回其起訴、拒絕裁判。因為眾所周知，法官不得拒絕裁判乃是世界各國法治之準則 ，在訴訟政策上，法院不得拒絕裁判，權利損害必須得到救濟，這是司法的根本原則之一 。
這么看來，我國的民事訴訟法第二百四十二條應該是遇到了在司法實踐中如何去具體操作的問題了的。在以上這個案例中，它似乎沒有很好地實現司法便民、以人為本的司法理念，只是用一紙空文將制度高高掛起，冷漠地看著它下方當事人那張焦急卻又無奈的面孔。此時，它便成為一座禁錮法律執行者思維的“圍城”，圍住了想為當事人維護合法權益實現正義，卻又不能公然違反中國民事訴訟現有程序的法律執行者。
制度可能是殘缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作為制度執行者的人卻是自由而富有靈性的。法院作為正義的看護神，不應以制度存在瑕疵而撒手不管，應以解決當事人的疾苦為己任，靈活地運用手中的法律為當事人服務 。只有這樣，才能真正體現人民法官從事司法實踐活動的自由、靈活性。此時，法官應該勇敢地沖出禁錮思維的“圍城”，運用自身豐富的審判經驗、深厚的法律素養結合現實社會的相關事實，堅持法的本質和實現法的目的，獨立作出邏輯推理和判斷。
分析我國法律學者制定出民事訴訟法第二百四十二條的初衷，大抵是為了與外國法院實現互惠原則，“在全世界還不能締結一項為所有國家遵守的國際公約的情況下，互惠原則仍不失為相互承認和執行外國判決的一種有效原則。” 這一點不僅僅體現在我國法院承認和執行外國法院判決上，還體現在法院的庭前審查等其它審判工作，比如此案。基于對各自國家主權的維護，各國之間實現互惠原則確有必要。但是，目前大多數國家對于互惠原則沒有固定的互惠標準，常常是根據需要在不同的國家之間，或者在不同的案件中適用不同的標準，從而使得互惠原則的適用更加變幻莫測。互惠標準無固定的直接原因是因為這種互惠缺乏制度上的保證措施，各國都難以了解其他國家在互惠原則上的真實立場，同時又囿于主權觀念的限制，防止本國在適用互惠原則時采取寬松態度對外國判決加以承認與執行后，該外國卻對本國的判決堅持嚴格立場而予以拒絕，從而對本國的國家利益尤其是國家主權產生消極的影響 。說得明白點，就是怕“吃力不討好”，好比花了一塊錢卻沒買到一個面包，自己付出了卻沒有得到回報，還平白丟了面子。這是一般人都不會去做的事。甚至還有人堅決反對在承認與執行外國法院判決上繼續適用互惠原則，認為“互惠關系不利于穩定當事人的關系，不利于保障交易安全，乃至不利于國家間的民商事交往的發展” ，但此觀點受到了批評，主要原因在于“報復” 上，而歸根結底還是淵源于互惠原則在適用中以事實互惠為審核標準，從而產生了囚徒困境、怪圈現象 以及“圍城”現象。
三、解決矛盾：勇敢沖出“圍城”
歷史上總是會出現第一個吃螃蟹的人的，他就是德國柏林高等法院。2006年5月18日，德國柏林高等法院作出承認中國江蘇省無錫市中級人民法院民商事判決的判決，駁回了申請人承認執行仲裁裁決的請求。這是在我國已有拒絕承認德國法院判決的前提下作出的承認我國法院判決的劃時代的案例，該判決開啟了德國承認與執行對方法院判決之先河，無疑給我國的司法界、法學理論界提出了挑戰。在柏林高等法院承認無錫中院判決的判決書中有這樣一段闡述：“德中之間不存在相互承認法院判決的國際條約，司法實踐就成了處理案件的依據。如果對方都以對方承認自己國家判決為承認對方判決的前提的話，事實上永遠不可能發生相互間的互惠，互惠原則也只能是空談而已，這種情況并不是立法者和執法者所希望的。為了在沒有簽訂國際條約的情況下不阻止相互承認法院判決的向前發展，需要考慮的應該是，如果一方率先承認，另一方會不會跟進的問題。按現在國際經貿不斷發展的情況來看，中國有可能是會效仿而跟進的。”
該判決的意義在于它突破了理論界長期以來對互惠原則的理解，即“雙方未存在互惠關系”就是對方有承認的先例，走出了承認實踐中的第一步，賦予互惠原則本身中立的含義：對方有承認的可能（歸根結底就是法律互惠）。更具有劃時代意義的是，作出判決的法官敢于在中國有可能拒絕承認德國法院判決的前提下，勇敢的結束了互惠原則的怪圈，打破了一種惡性循環的狀態，“一方面體現了受案法官本身的獨立見解和膽量，另一方面也體現了德國法律制度賦予法官的高度獨立和自治” 。
當然，完全拋棄一項原則，對于一個國家的立法機制來說是比較困難，也是比較偏激的。“完全取消我國立法中的互惠原則在目前階段是不可行或很難實行的。完全放棄互惠原則顯然是不現實的。”“另外，只要在實踐中采用相對靈活的處理辦法，立法中保留互惠原則并不會給承認和執行外國判決帶來根本上的障礙。” 現階段我們要解決的問題，并不是考慮是否要互惠原則，而是在實踐中如何去具體運用的問題。只有認識到這一點，才有可能使兩國之間對對方法院判決的承認與執行協調一致，避免事實互惠上的諸多弊端。
目前澳大利亞已經單方面免除了中國內地送往其國內使用的各類或部分文書的領事認證。既然互惠原則都可以考慮在司法實踐中如何具體運用，那么，在對方國家已經認同并接納我國有關機構出具的文書，而我國也規定可直接在接受國使用由領事公證人出具的公證或證明此情況下，我國的法律執行者是否就更可以考慮靈活運用手中的法律，巧妙地斡旋于程序與實體之間呢？筆者認為，應該是可以的。此外，中國法律規章中的中國公證制度主要是一種預防性的司法證明制度，它以預防糾紛為主，通過對非爭議、非訴訟的既存事項依法進行真實、合法的判斷性說明，從而實現預防糾紛、防患未然、依法保障社會公共利益和當事人合法權益的目的。那么，既然是預防性的司法證明制度，在筆者看來，就不應該再在程序上設置成一種懲罰性制度或是保護性制度。只有這樣，才符合我國免除認證的司法協助協定中關于適當靈活性原則的規定。
我國法律程序法采法定主義，這便決定了我國的民事訴訟法是在形式主義思想下對某一訴訟主體的訴訟行為進行評價，看該行為的外部表現是否符合訴訟法程序規定而不問其他。然而，訴訟法的這種形式性并不是說它對實質主義沒有要求，法律應該是為維護正當的利益被善意的使用 。權利是法的本體，是法的生命形式、本來構態或實際存在體，是法之為法的所在和所指 ，為權利而斗爭就是為法本體而斗爭，這是法的生命，是法律得以發展的重要推動力 ，只有勇于和善于為權利而斗爭，才能推動我們國家法治之路向前發展。如果說人們在權利受到侵害時還無動于衷，那么將不利于實現法治社會對人們的期待與要求。同樣，如果人們通過自己的斗爭獲得了應有的正當權利，那么他自然會信賴并信仰維護其合法權益的法律，反之，則會對這個時代的法律產生懷疑與失望的對立情緒。此時，法官如何充分發揮審判藝術，靈活處理好程序與實體間的關系，將二者融為一體，顯得尤為重要。
事實上，此案的承辦法官處理案件時也考慮到了這一點，并運用多年來積累的豐富的審判實踐經驗，較為靈活地處理好了此案。承辦法官運用了中國法院審判中一項獨有的藝術——調解，既依法維護受害當事人的合法權益，又不違反既有的法定程序，捍衛法律的權威和維護司法公信，妥當化解了本案矛盾。他先是從案件本身矛盾出發明確雙方責任，一方面指出原告作為成年人，應隨時注意自己的人身財產安全，對于此次受傷，原告負有不可推卸的主要責任。繼而又指出，原告確是在被告處消費時受傷，作為提供消費場所的被告方依法有責任以明顯的方式提醒消費者注意人身財產安全，對于原告的受傷，被告理應負部分責任。其次，承辦法官就這一份真實性已確認但因公證原因不能認定“有效”的授權委托書，與雙方一起探討可能的案件結果。授權委托書在程序法意義上的“有效”性，可以得到補足，例如原告來中國參加訴訟，但因此增加的費用很可能成為雙方負擔。再者，承辦法官提醒雙方糾紛解決拖延，一方面延緩原告合法權益的實現，同時也對被告商譽產生影響。就這樣，承辦法官引導雙方當事人達成共識，本著誠意解決糾紛本身的實質性矛盾是符合法律規定也最有利當事人自己的選擇。最后，承辦法官要求雙方提出解決糾紛的方案，雙方當事人共同權衡，分析最終實際可得利益。經過法官耐心細致的調解以及對法理法規的分析，原被告雙方終于達成了調解協議，原告同意將訴訟標的額從起訴時的5.7367萬元降為5000元，而被告現已將5000元損害賠償金支付給了原告，此案終以一紙調解書告以終結。就這樣，“退一步海闊天空”，當事人均向后退了一步，雙方皆大歡喜，一起涉外人身損害賠償糾紛案件在法律執行者于情于理于法的調解下，得以圓滿解決，實現了法律效果與社會效果的相統一。
結 語
經驗豐富的法律執行者通過靈活運用法律手段進行司法實踐，再次證實了司法調解的偉大魅力所在，并以真實的判例告訴人們，只要靈活運用正當法律程序，程序與實體之間存在的矛盾還是能較好處理的。法律執行者最終理性而勇敢地沖出了法定程序禁錮思維的“圍城”，讓公平正義的陽光普照到了大地，讓當事人切實感受到了社會主義司法的溫暖，讓法律跨越了橫在一般原則與具體案件之間縱橫交錯的溝壑，引領真相戳穿謊言，正義戰勝邪惡，民生回歸和諧。
參考文獻：
林廣海：《正當法律程序》，載《人民司法•應用》2009年第7期，第49頁。
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