[ 金民珍 ]——(2012-4-18) / 已閱8391次
席卷全球的金融危機在給我國中小企業帶來陣痛的同時，也促使一大批企業走上了轉變發展方式、提高經營管理水平的革新之路。越來越多的中小企業在危機中認識到了品牌的重要性，那些擁有自主品牌或者自主知識產權的企業在金融危機中往往表現出更強的應變能力和抗風險能力。為此，國務院《關于進一步促進中小企業發展的若干意見》指出：“要加強知識產權保護，重點在輕工、紡織、電子等行業推進品牌建設，引導和支持中小企業創建自主品牌。”在品牌創建過程中，中小企業固然需要財政、稅收方面的支持，但為中小企業營造公平的法律環境同樣重要。然而，作為品牌培育的重要一環，中小企業對普通字號的培育卻面臨無法獲得法律保護的尷尬。現有法律僅對具有一定知名度的字號提供保護，錯置了字號的保護門檻，不利于中小企業形成字號培育的良好預期，不能營造有利于中小企業發展的平等競爭環境。筆者認為，后金融危機時期，在平衡權益保護與行動自由的前提下，現有法律規定應當回歸保護字號識別性的本質，立足于防止社會公眾混淆的基本功能，為普通字號提供周延、富有層次的保護，從而為中小企業的品牌培育營造良好的法律環境。
一、中小企業普通字號法律保護的現狀審視
企業名稱通常由行政區劃、字號、行業或經營特點以及組織形式諸元素構成，由于除字號外，行政區劃、行業等要素均為公有領域的名稱，因此，字號集中體現了企業名稱的精髓，是企業名稱中最具識別性的部分，司法實踐中涉及企業名稱的仿冒行為大多也都是因為使用企業名稱中的字號引起。但是在現有的法律體系下，字號并不是法律明確規定的民事權利，相關法律規定并沒有將企業名稱中的字號置于應有的核心地位。例如民法通則在人身權部分規定：“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”企業名稱登記管理規定第二十七條規定：“擅自使用他人已經登記注冊的企業名稱或者有其他侵犯他人企業名稱專用權行為的，被侵權人可以向侵權人所在地登記主管機關要求處理。……對侵犯他人企業名稱專用權的，被侵權人也可以向人民法院起訴。”反不正當競爭法第五條第（三）項規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（三）擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品；……”即使最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭解釋》）對字號提供保護，也是擬制為企業名稱進行保護，即《不正當競爭解釋》第6條第1款規定，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。《不正當競爭解釋》一定程度上彌補了法律對字號保護的欠缺，但如何認定字號具有一定知名度，卻成為困擾司法實踐的難題。
（一）知名度認定的證明規則
既然具有一定知名度是侵犯字號不正當競爭行為的構成要件，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告需要就所主張的字號是否知名負舉證責任。人民法院對知名字號的認定，可以參照知名商品的認定方式，即應當考慮該字號的使用時間、使用區域，進行任何宣傳的持續時間和程度，企業的規模、盈利情況以及相關商品的銷售額和銷售對象等因素綜合認定。按照證明知名的觀點，字號之所以受保護，乃是因為其經使用而具有將不同企業區分開來的識別意義，而這種識別性是由其知名度而產生的。因此，具有一定知名度是字號獲得法律保護的門檻，其目的就是將不具有知名度的字號排除在外，防止不適當地壟斷商業標識資源。但是知名度在司法實踐中卻是極為捉摸不定的概念。首先，知名度應當以特定地域范圍為參照，但是從地域范圍的大小來看，字號可以是縣級知名、地市級知名、省級甚至國家級知名，也可以僅僅在某幾個特定市場知名，司法實踐中并沒有明確的標準；其次，知名度應當是以相關公眾為參照，雖然并不要求相關公眾中的任何人均知悉特定字號，但是為多大比例數的相關公眾知悉才能認定為知名，是很難量化的。這都給司法實踐中對字號的有效保護帶來了極大的不便，一方面權益人面臨證明字號知名的難題；另一方面法官面臨如何認定字號知名的困惑，極大地影響了對字號司法保護標準的統一。
（二）知名度認定的推定規則
鑒于知名度舉證證明的難度，有觀點主張推定知名，即只要字號被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否則，侵權人不會去搭該字號的“便車”。國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第四條第一款便是對推定知名的運用，其規定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”這種觀點對字號知名度的認定采取了較低的標準，減輕了權益人的舉證負擔，有利于對字號司法保護標準的統一，但是使用推定規則的直接結果是，《不正當競爭解釋》對字號保護的“知名度”要求形同虛設。從概率上說，被他人仿冒的標識大多是知名標識，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推規則有其合理性。但是這畢竟只是大多數情況下如此，也不排除少數情況不如此。[1]因此，推定規則雖然增強了實踐操作性，但卻可能與《不正當競爭解釋》規定的原意不符。司法實踐中，雖然有的法院曾經采取了推定規則認定字號的知名度，但是主流觀點和做法并不是簡單地采取反推，而是根據個案情況要求權益人進行舉證證明。然而，司法實踐中觀點和做法的趨同并非意味著字號法律保護的知名度標準是合理的。
二、中小企業普通字號法律保護的困境解讀
現行字號法律保護的知名度標準只保護了培育字號的結果，而忽視了更需要保護的培育字號的過程，將大量中小企業的普通但具有識別性的字號拒之門外，錯置了字號的法律保護門檻，不利于中小企業形成字號培育的良好預期，不能營造公平的市場競爭環境，其司法適用無法取得良好的法律效果和社會效果。
第一，現有標準混淆了字號是否應受保護與如何保護字號之間的關系，錯置了字號的保護門檻。企業名稱或者商號[2]作為商業標識，是生產經營主體將其自身與其他企業區別開來的表征。世界知識產權組織在其教材中指出：“商號與商標在發揮識別功能上具有共同性。但是，與商標和服務商標不同，商號在企業銷售或者提供的商品或者服務之外，在很大程度上獨立地將此企業與其他企業區別開來。”[3]雖然此處的商號指的是我們通常所說的企業名稱，但字號作為企業名稱中最為核心的組成部分，其對于企業的價值或者意義同樣在于其識別性。實際生活中，字號單獨使用的情況日益普遍，人們可能并不知曉企業名稱的全貌，但一提到該企業的字號則耳熟能詳，例如上海乃至華東地區的“吳良才”眼鏡、“亨得利”鐘表等。因此，字號之所以應受到法律保護，在于其將不同企業區分開來的識別性。只要字號已經過實際使用，使消費者能夠將市場中不同的經營主體區別開，就應當受到法律保護；而具有知名度的字號自然同樣在保護之列，故知名度不應是決定字號受保護的條件，而應是其受多大程度保護的考量因素。字號的知名度越高，其為消費者所知悉的地域范圍就越大，其受保護的程度就越強。綜上，字號是否應受保護與應如何保護字號不是同一邏輯層面上的問題，前者解決的是保護對象的問題，后者解決的是保護程度的問題。因此，決定字號是否應受保護的門檻在于字號的識別性，而非其知名度，否則大量具有識別性的普通字號將無法受到保護。
第二，現有標準將鼓勵仿冒或者搶注他人字號的不正當競爭行為，不利于中小企業形成培育字號的良好預期。字號并不是一經使用便能具有知名度的，字號由普通到具有一定知名度，再到馳名或者老字號，往往需要企業投入大量的人力、物力資源，甚至需要企業幾代人的不懈努力。例如我們耳熟能詳的“雷允上”、“張小泉”等老字號無不經歷了上百年的精心打造與培育。現有標準只看到了字號培育的結果，而忽視了更值得保護的培育字號的過程，大量不具有知名度的普通字號將陷入被仿冒或者搶注的危險。“張小泉”老字號在培育過程中便飽受假冒之苦。明崇禎年間，制剪高手張小泉在一個小巷子里搭棚設灶，鍛制剪刀，當時使用的招牌為“張大隆”。由于張小泉所制剪刀質量上乘，故“生意興隆，利市十倍，但也致同行冒牌幾乎遍市”，張小泉無奈將“張大隆”改為自己的名字“張小泉”，但仍然無法制止冒牌，只能借知縣進香回府之機，攔轎告狀，痛陳飽受冒牌之苦。知縣遂出布告，明示“永禁冒用”，這才使“張小泉”字號知名度不斷提升，享譽海內外。試想，如果當初知縣以“張小泉”不夠知名為由不予保護，“張小泉”能否延續至今都成問題。而且實踐中，不正當競爭者仿冒或者搶注他人字號的動機雖然大多是為了搭便車、傍名牌，但不排除有些競爭者看中的是他人字號的獨特設計或者惡意排擠競爭對手。由于新穎、獨特的字號更能吸引消費者的眼球，從而可以更快地積累知名度，將很容易被其他競爭者實行“拿來主義”，因為字號的識別性不論多強，是否已經在消費者心中建立了聯系，在其達到具有一定知名度之前，是不受保護的。為此，美國埃克森標準石油公司可能就不會為了取得一個震驚全球效應的名稱，成立專家委員會，使用最新計算機，花3年時間，耗資達1億美元，將自己的字號取名為“埃克森”。因此，對于中小企業而言，現有標準無法使他們形成字號培育的良好預期，不能為他們進行字號培育提供法律保障。畢竟在字號具有一定知名度之前，他們的投入和心血是得不到保護的，而且很有可能是為他人作“嫁衣”。
三、中小企業普通字號法律保護的多維證成
字號這個汪洋大海，主要由中小企業的普通字號組成，因此，字號保護的主戰場應該是普通字號的保護問題。只有對普通字號予以保護，才能實現字號保護的實質正義。否則，如果普通字號受到他人搶注或者假冒，不僅給未注冊商標所有人造成損害，更為嚴重的是擾亂公平競爭的市場秩序，損害了廣大消費者的利益和社會公共利益。無論是后金融危機之政策維度、利益平衡之法律維度，還是公平競爭之秩序維度，中小企業普通字號的法律保護不僅必要，而且可行。
（一）后金融危機之政策維度
后金融危機時期恰逢我國經濟社會的第十二個五年，是我們全面建設小康社會的關鍵時期，是深化改革開放、加快轉變經濟發展方式的攻堅時期。黨的十七屆五中全會明確指出：“加快轉變經濟發展方式是我國經濟社會領域的一場深刻變革，必須貫穿經濟社會發展全過程和各領域，堅持把經濟結構戰略性調整作為加快轉變經濟發展方式的主攻方向，堅持把科技進步和創新作為加快轉變經濟發展方式的重要支撐。”目前在我國，作為國民經濟和社會發展重要力量的中小企業的總數已占全國企業總數的99%以上，創造的最終產品和服務價值相當于國內生產總值的60%左右，中小企業在繁榮經濟、推動創新、擴大出口、增加就業等方面發揮了重要作用。[4]然而，中小企業在金融危機沖擊下暴露出競爭力不強的事實不得不引起我們的隱憂和反思。據中國社科院關于“中小企業在金融危機復蘇中的作用”的報告顯示，有40%的中小企業已經在此次金融危機中倒閉，40%的企業正在生死線上徘徊。與此形成鮮明對比的是，金融危機中的很多老字號企業卻表現出強勁的逆勢增長的態勢，例如，“內聯升”2009年的營業額創下歷史新高；“全聚德”更是加快擴張的步伐，接連開出新店；“張小泉”承諾2009年不裁員、不降薪，反而要擴招200名員工。可見，中小企業是否擁有品牌、是否具備品牌創建能力，對于提高企業的核心競爭力，進而加快經濟發展方式轉變具有重要意義。在保增長、調結構、促轉變的背景下，中小企業必須認識到，企業最寶貴的財富已不再是廠房和設備，而是強大的品牌。誠然，企業可以發掘一個人才、研制一個產品、開發一項技術、進行一次管理革新，取得競爭上的某一階段、某一領域的暫時優勢地位，但僅僅是這些要素尚不足以構成競爭戰略的核心要素，關鍵人才可因流失使企業的元氣大傷；產品和技術可因時間的流逝、生命周期屆滿而壽終正寢；先進的管理可因知識的傳授和復制而喪失殆盡。[5]但商標、字號等企業的核心競爭資源卻無法被人輕易占有、廢除、轉移、復制或模仿，不會因一時一事的不利因素而遭受毀滅性打擊。可口可樂總裁曾經驕傲地說，即使全世界的可口可樂工廠在一夜間被燒毀，他也可以在第二天讓所有工廠得到重建。這不是自夸，而是他很明白“可口可樂”這個名字的價值。“同仁堂”、“張小泉”等老字號，雖然歷經百年風雨，周遭的環境不斷變化，企業的經營者不斷更替，這些老字號在公眾心中代表的聲譽卻絲毫沒有變化，這就是品牌的魅力。反觀我國的中小企業，由于缺乏品牌等軟資源，廠房、設備等硬資源構成了它們的所有資產，金融危機過后，這些倒下的中小企業難有能力基于自己的品牌迅速實現重建，只能從頭再來。因此，后金融危機時期，品牌培育不再是大企業的“專利”，中小企業同樣應當將培育商標、字號等核心競爭資源作為今后發展的重要戰略，通過自主品牌的培育提高自身的應變能力和抗風險能力。然而，中小企業的品牌培育不僅需要資金、稅收等方面的政策支持，更重要的是有一個為中小企業營造公平競爭的法律環境。如果僅僅因為中小企業的字號達不到知名的程度，即使識別性極強，也不予保護，這對于中小企業明顯是不公平的。為此，作為品牌培育的重要一環，相關立法及司法應當緊緊圍繞加快轉變經濟發展方式這一主線，為中小企業培育普通字號的努力營造完善的法律保障和公平的競爭環境，平等地保護普通字號和具有知名度的字號。
（二）利益平衡之法理維度
現有法律體系下，作為未上升為民事權利的法益，字號只能獲得反不正當競爭法的保護。在制度設計上固然要實現字號所有人權益保護與其他競爭者行動自由之間的有效平衡，但合理的路徑選擇不應依賴抬高字號的保護門檻，而應是嚴格把握認定侵犯字號不正當競爭行為的歸責原則。侵權行為法對民事權益的保護涉及兩個基本利益：一是受害人民事權益的保護，一是加害人行為自由的維護，兩者處于一種矛盾關系中。整個侵權行為法的歷史就在于如何平衡行動自由和權益保護。[6]不正當競爭行為本質上也是一種侵權行為，因此，不正當競爭法對字號的保護同樣要協調好行動自由和權益保護之間的關系。一方面，字號之所以受到法律保護在于其識別性，因此，對于具有識別性的字號，法律都應一視同仁地給予保護，不能為了減少對其他經營者行動自由的影響，只保護其中比較知名的字號。這對于普通字號而言是不公平的。另一方面，按照現有的法律規定，字號的保護并不需要像商標權等絕對權那樣在全國范圍內進行注冊并進行公示，其他競爭者無從得知或者難以輕易地獲知某個字號是否屬于他人的在先權益。因此，法律不能因為要對字號進行保護，而不加區分地規定所有使用他人字號導致消費者混淆的行為都屬于不正當競爭。否則，其他競爭者將無法對自己的行為是否侵害他人權益產生合理的預期，從而阻礙行為人的行動自由。而行為自由的缺失，將會使個人的積極性、主動性與創造性喪失殆盡，以此為源動力的社會活力將不再出現，以此為基石的社會進步也將停滯不前。[7]綜上，反不正當競爭法既要看到字號作為識別性商業標識應當受到保護的必要性，同時也要看到對字號保護加以合理限制的重要性，尋求一條平衡各方利益的合理路徑。
現有法律對字號的保護已經意識到在權益人與其他競爭者之間進行利益平衡的必要性，但其選擇的路徑是抬高字號保護的門檻，只有滿足“具有一定知名度，為相關公眾所知悉”的字號才可以受到保護。字號保護的知名度要件的確可以在一定程度上保護其他競爭者的行為自由，因為字號在特定的市場范圍內具有了知名度，實際上便取得了類似于商標注冊的公示效應，其他競爭者可以相對容易地確定自己的行為界限，不至于對自己可能承擔責任的行為沒有起碼的“期待可能性”。畢竟“私人間追究責任勢必從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義。”[8]但是，現有的途徑選擇在保護其他競爭者行動自由的同時，卻無法為字號提供平等、周延的保護，將一部分應當受到保護的字號阻隔在法律規范之外，存在上文所述的諸多不足。因此，反不正當競爭法應當重新尋找利益平衡的“黃金分割點”。對此，侵權行為法中歸責原則的變遷可以為我們提供有益的啟示。無論是過錯責任、過錯推定還是無過錯責任，都體現了侵權行為法尋找“黃金分割點”的努力。反不正當競爭法對字號的保護同樣可以在不正當競爭者的主觀狀態方面尋求合理限制。因絕對權利具有公示性，所以無論故意還是過失一般皆可構成侵權；而字號乃未上升為權利的法益，行為人一般只有在故意侵害他人情況下方應當承擔責任。如果行為人明知某個字號是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消費者的混淆，即使該字號尚不具有一定的知名度，此時對該行為人課以民事責任并不會不適當地限制他的行為自由，因為行為人在主觀上對此完全具有“期待可能性”。德國民法典正是區分絕對權利和法益對侵權者的主觀狀態作了不同的規定。德國民法典第823條第1款規定，因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利的，對給他人造成的損害負賠償責任。第826條規定：“故意以違背善良風俗的方法損害他人利益的，應當承擔損害賠償責任。”事實上，按照現行反不正當競爭法，行為人只有在主觀上為故意才能構成不正當競爭，因此，對字號保護的知名度要求不僅存在諸多不足，而且實屬沒有必要。對不正當競爭者主觀狀態的要求已經可以為行為人留下足夠的行為空間，從而有效地實現權益保護與行為自由的利益平衡。保護中小企業的普通字號并不會不適當地妨礙其他競爭者的行為自由。
（三）公平競爭之秩序維度
無論是具有一定知名度的字號，還是普通的字號，本質上都是能夠將不同的經營主體區別開來的商業標識。法律之所以對這些商業標識給予保護，在于禁止違背誠實信用的不正當競爭行為，制止市場混淆，進而實現保護消費者權益，維護公平的市場競爭秩序。字號的知名度越高，被仿冒的危險越大，消費者陷入混淆的可能性也就越大。但這并非意味著他人仿冒普通的字號時，消費者不會發生混淆誤認，關鍵看字號是否在消費者心中建立了識別性聯系。生活中，很多中小企業生產的產品或提供的服務本身可能并沒有達到具有一定知名度的程度，但是在特定的地域范圍內，憑借著過硬的質量或者良好的服務，這些產品或服務逐漸取得了消費者的認可，在消費者的購物體驗中留下良好的印象。此時，普通的字號也會承載所標識的產品或企業的形象，是一種知識資產，能夠給經營者帶來巨大的經濟利益和產生一定的社會效益，也會成為消費者識別特定產品或服務的商業標識。一旦市場上出現其他使用相同字號的產品或服務，消費者基于先前良好的購物體驗便會自然地“認字號購物“，導致發生混淆誤認。對此，法律應當予以制止，這不僅僅是保護中小企業利益的需要，也不僅僅是維護公平競爭市場秩序的需要，還是消費者防止發生混淆利益訴求的必然要求。而按照現有保護字號的法律規定，不管消費者是否存在混淆誤認的可能，甚至已經發生混淆誤認，如果權利人無法證明主張的字號已經具有一定知名度，法律將放任假冒他人普通字號的行為，對中小企業的普通字號不予保護。現有規定不僅對中小企業而言是不公平的，無法為中小企業營造公平有序的競爭環境；對于消費者而言也是不公平的，無法滿足消費者混淆誤認的利益訴求。因此，從維護公平競爭的市場秩序出發，保護中小企業普通字號不僅是保護中小企業自身利益的要求，對于消費者利益的保護也具有重要意義。
四、中小企業普通字號法律保護的制度完善
反不正當競爭法應當回歸保護字號識別性的本質，立足于防止混淆的反不正當競爭法基本功能，重新設置字號的法律保護門檻，不僅對具有一定知名度的字號提供保護，而且也對中小企業的普通不知名字號提供保護。
（一）字號的法律保護條件
否定字號的現有保護標準并不是意味著字號的法律保護不需要設置門檻，而是要在利益平衡的原則下重新設置。為此，字號要獲得反不正當競爭法的保護，必須滿足以下條件：第一，字號具有識別性。識別性或者顯著性是所有商業標志受到法律保護的基本前提。字號的識別性是指字號將特定的企業與其他市場主體區別開的能力，包括固有識別性和獲得識別性。固有識別性是指字號先天即具有識別性；獲得識別性是指字號本身并不具有識別性，但是經過長期的使用而在消費者心中建立起穩定的聯系，從而獲得了識別性。第二，字號經過實際使用。字號不論具有多強的顯著性，只有實際經過使用才能為消費者所認知，才能在消費者心中建立聯系，也才能使字號具有可保護性的實踐基礎。同時，字號的實際使用對于其他競爭者而言也是一種公示，從而使其他競爭者明確自己行為的界限。此處的使用首先應當是企業在生產或者銷售活動中對外的公開使用；其次，字號的使用應當是在市場上持續使用一段時間，足以使消費者達到認知的程度，不能是為了獲得保護而進行的偶爾使用。
（二）防止混淆視角下侵犯字號不正當競爭行為的認定
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