[ 馮興吾 ]——(2003-9-29) / 已閱49295次
BT項目的若干法律問題研究
馮興吾 汪長海
內(nèi)容摘要：BOT是20世紀(jì)80年代初出現(xiàn)的一種新型的利用國際私人資本進行基礎(chǔ)設(shè)施項目投資的方式。BT是BOT的演變。本文簡述了BT的內(nèi)涵及法律特征，并對BT方式的作用進行了分析，指出BT的缺陷，提出了完善的建議。
關(guān)鍵詞：BT 法律 研究
BOT是對Build-Own-Transfer（建設(shè)－擁有－轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設(shè)－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式的簡稱。現(xiàn)在通常指后一種含義。而BT是BOT的一種歷史演變，即Build-Transfer（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓），即政府通過特許協(xié)議，引入國外資金或民間資金進行專屬于政府的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)完工后，該項目設(shè)施的有關(guān)權(quán)利按協(xié)議由政府贖回。在我國實踐中，標(biāo)準(zhǔn)意義的BOT項目較多，但類似BOT項目的BT卻并不多見。本文試圖從法律的角度分析這一問題。既分析BT項目的積極作用，又指出BT項目的缺陷，提出解決問題的設(shè)想。
一、BT項目的法律特征
BT是一種新型、特殊的投資方式。作為一種新的融資方式，同其他融資方式而言，有其自身的法律特征：
1、BT法律性質(zhì)的特殊性
BT特許協(xié)議的特殊性在BT運作中政府主管部門授權(quán)私人投資者進行BT項目建設(shè)的協(xié)議，不同于政府對建設(shè)項目的批準(zhǔn)書。BT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同角度，可以得出不同的定性。所以，BT特許協(xié)議并不專屬于平等主體之間的合同，不單純是行政機關(guān)為了特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對人協(xié)商達成一致的協(xié)議。恰恰相反，BT特許協(xié)議的內(nèi)涵和外延，早已突破了單一學(xué)科的局限，而擴及于或涉及到民事、行政、經(jīng)濟法等，形成了一種多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合學(xué)科。
2、BT主體的特殊性
一方為東道國政府或代表政府的政府機構(gòu)；另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外商企業(yè)，其中政府或代表政府的政府機構(gòu)既是一個與私人投資者或企業(yè)地位平等的伙伴，又是一個具體實施的監(jiān)督者，即具有雙重身份。
3、BT投資客體的特殊性
作為BT的標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施，如橋梁、公路等，不同于其他的投資項目，屬于社會公益事業(yè)，東道國對其享有絕對的建設(shè)權(quán)。同時，又因BT涉及到本國使用者之利益，國家必須權(quán)衡國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權(quán)及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)。
4、BT法律關(guān)系的復(fù)雜性
BT內(nèi)容涉及投資、融資、建設(shè)、轉(zhuǎn)讓等一系列活動，當(dāng)事人與參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貨款人、項目原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險公司以及其他可能的參與人。因此，BT投資方式形成了眾多當(dāng)事人或參與人的紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系。
5、BT是合同的組合
BT所涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過合同確立的。其中包括貸款合同、建設(shè)合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。如某BT項目投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價、工程實施責(zé)任、基礎(chǔ)設(shè)施的建造、轉(zhuǎn)讓所有權(quán)、賠償責(zé)任、文件和專利、不可抗力、保險、爭議解決等20余項。
二、BT的作用
十一屆三中全會以來，我國經(jīng)濟快速發(fā)展，綜合國力明顯增強，這為BT方式的運用提供了有利條件，經(jīng)濟的發(fā)展必然對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提出了更高的要求，而這些基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)通過何種方式建設(shè)更為科學(xué)、有效、經(jīng)濟，BT方式作為一種新的運作方式進入了市場。其表現(xiàn)在以下方面：
1、BT方式有助于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)緩解資金困難。
在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，政府是出資人，也是建設(shè)、維護的具體實施人。但近10余年來，世界發(fā)生了極其廣泛而深刻的變化，科技革命的迅猛發(fā)展，生產(chǎn)力高速增長，國際經(jīng)濟結(jié)構(gòu)加速調(diào)整，大大加快了世界經(jīng)濟一體化進程，各種生產(chǎn)要素和資源優(yōu)化配置的規(guī)律性追求，促使資本、技術(shù)和信息等的跨區(qū)域流動，使跨區(qū)域投資總額大幅上升，為各國經(jīng)濟發(fā)展帶來了機遇。
來自權(quán)威部門的預(yù)測，未來10年新建、改建公路總投資達到7000億到8000億人民幣。如“十五”期間，廣東省高速公路續(xù)建和新建項目達45個，涉及總里程2500多公里，共需籌措建設(shè)資金1200億人民幣。利用BT方式有利于解決基礎(chǔ)設(shè)施不足與建設(shè)資金短缺的矛盾，有利于引導(dǎo)和吸納社會資金向基礎(chǔ)設(shè)施投資的流動，使之成為新的經(jīng)濟增長點，實現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的良性循環(huán)。
2、BT方式有助于實施積極財政政策
財政政策是指國家政府為實現(xiàn)一定的宏觀經(jīng)濟目標(biāo)而調(diào)整財政收支規(guī)模和收支平衡的指導(dǎo)原則及其相應(yīng)的措施。財政政策貫穿于財政工作的全過程，體現(xiàn)在收入、支出、預(yù)算平衡和國家債務(wù)等各個方面。在市場經(jīng)濟條件下財政功能的正常發(fā)揮，主要取決于財政政策的適當(dāng)運用。在國民經(jīng)濟存在總需求不足時，通過擴張性財政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國外資金和社會資金進入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，使政府的積極財政政策得到順利實現(xiàn)，促使國民經(jīng)濟良性循環(huán)。
3、BT方式有助防范金融風(fēng)險
資金是社會的“血液”和“神經(jīng)”，涉及面廣，敏感性強，社會任何環(huán)節(jié)問題都可能使金融業(yè)受到?jīng)_擊。金融風(fēng)險一旦爆發(fā)，極容易形成連動效應(yīng)，擴大蔓延，危及整個經(jīng)濟和社會穩(wěn)定。BT方式不要或少要國家投資，同樣能達到加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的目的，是一種務(wù)實的控制債務(wù)規(guī)模又能引導(dǎo)內(nèi)需，擴大消費的渠道。
4、有助于提高項目運作效率和質(zhì)量
BT方式有利于在投資建設(shè)中引進先進的技術(shù)和管理方法，有利于改善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資結(jié)構(gòu)。同時，對投資的企業(yè)財團也有利，投資方可以按照政府的規(guī)劃投資，減少投資的盲目性。通過項目使資本到增值。
三、BT的缺陷
BT方式雖然作用顯著，但缺陷也不少，我國各級政府必須高度重視。
1、BT項目建設(shè)費用過大
采用BT方式必須經(jīng)過確定項目、項目準(zhǔn)備、招標(biāo)、談判、簽署與BT有關(guān)的合同，移交等階段，涉及到政府許可、審批以及外匯擔(dān)保等諸多環(huán)節(jié)，牽扯的范圍廣，操作的難度大，障礙多，不易實施，最重要的是融資成本也因中間環(huán)節(jié)多而增高。
2、BT方式中的融資監(jiān)管難度大
由于BT法律性質(zhì)的特殊性，法律關(guān)系的復(fù)雜性，而且是一種合同的組合，因此，融資監(jiān)管難度大。
3、BT項目的分包情況嚴重
由于BT方式中政府只與項目總承包人發(fā)生直接聯(lián)系，建議由項目企業(yè)負責(zé)落實，因此項目的落實可能被細化，建設(shè)項目的分包將愈顯嚴重。
4、BT項目質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證
在BT項目中，政府雖規(guī)定督促和協(xié)助投資方建立三級質(zhì)量保證體系，申請政府質(zhì)量監(jiān)督，健全各項管理制度，抓好安全生產(chǎn)。但是，投資方出于其利益考慮，在BT項目的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)內(nèi)容、施工進度等方面存在問題，建設(shè)質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證。
四、BT項目中的完善
1、完善BT運行機制，尋求法律支持
在BT項目的談判中、簽訂中、履行中以及轉(zhuǎn)讓中尋求法律的支持是客觀的需要，這對于BT項目的健康有序運行十分必要。應(yīng)該說，沒有法律的支持，BT方式是不完整的。
⑴、在BT項目的談判中
當(dāng)政府主管部門將采用BT方式融資進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時，作為法律服務(wù)工作者的律師、公證員要參與商務(wù)談判、起草法律文件、提供法律咨詢、提出司法建議等。
如果是通過招標(biāo)投標(biāo)方式從優(yōu)確定投資者。公證機構(gòu)應(yīng)該積極介入，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和司法部《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細則》審查整個招投標(biāo)過程，特別是對開標(biāo)過程的真實性、合法性進行現(xiàn)場公證。
⑵、在協(xié)議簽訂中
BT項目企業(yè)確定后，政府主管部門應(yīng)與該項目企業(yè)簽訂《投資建設(shè)合同書》，這個合同書是BT項目的核心協(xié)議，此后的一系列協(xié)議，都應(yīng)依據(jù)此合同，公證機構(gòu)應(yīng)從形式要件、實質(zhì)要件進行審查，確保這一合同的真實合法有效。如果項目企業(yè)由多家投資者組成，投資者之間也應(yīng)辦理公證。實踐中，外資企業(yè)一般會依照國際慣例提出辦理公證的要求，使BT項目更趨規(guī)范化。
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