[ 張金海 ]——(2012-5-2) / 已閱20678次
以上四說，現今除引起說較少有人支持外，其他三說各有其擁護者，[37]難謂有定論可言。故有人認為第829條的體系位置尚未徹底澄清，人們雖將其稱為“公平責任”，但也說明不了什么問題。[38]
（二）辯駁與闡釋
1．引起說、危險責任說與經濟承受力說的弊病
以上諸說中，引起說、危險責任說有定性錯誤之弊，并且此二者與經濟承受力說均失于片面。歷史上（如十二表法、德意志古法）曾經存在的引起責任（結果責任），其特點是責任的成立僅以因果關系（最多再加上行為具違法性）為前提，并且其適用是普遍的而非例外的。而就公平責任來說，其并非僅憑欠缺歸責能力者的違法行為與損害間有因果關系即可成立，雙方當事人的經濟狀況、與行為或當事人有關的情事等因素對于責任的成立也起著重要作用。此外，公平責任不具普遍的適用性，而是以過錯原則為一般背景下的例外。退言之，若認為現今的引起責任不再普遍適用，而僅適用于欠缺歸責能力者，則會發生評價矛盾：立法者對于欠缺歸責能力者本應采取保護立場，何以反而又僅針對其采用引起責任。因此，從責任成立的具體要求、適用范圍、政策評價諸方．面看，公平責任決非引起責任。
危險責任的正當化根據是：被告支配的物或從事的活動安全性有限而潛在風險大；被告因支配危險物、從事危險活動給別人帶來了風險而自己從中獲得了利益J39]就欠缺歸責能力者的責任來說，并不存在支配危險物或從事危險活動的問題，也無從論及欠缺歸責能力者因為支配危險物或從事危險活動給別人帶來了危險而自己從中獲利。非得說風險的話，只能說由于歸責能力的闕如，欠缺歸責能力者沒有過錯，致使依過錯原則無法成立責任，但這充其量只是一種法律風險，與危險責任意義上的風險有別。此外，若系危險責任，一旦引發損害，只要不存在不可抗力等免責事由，責任即告成立。但公平責任并非如此，在欠缺責任能力者致害的場合，賠償請求權指向的首先是監督義務人，在監督義務人的責任不成立或無法完全賠償時，方有在進一步衡量其他因素的基礎上決定是否令欠缺歸責能力者賠償的問題。故此，公平責任亦非危險責任。
經濟承受力說的缺陷首先在于，財產狀況雖然重要但并非唯一決定因素。其次，將經濟承受力當作責任的理據理由亦不充分：合法的財產為受法律保護的法益，若無其他強有力的政策考慮，并無令財產狀況較佳的加害人承擔責任之理。再者，單純以經濟承受力為依據對過錯原則的沖擊過大，甚至會架空過錯原則。就法律適用來說，僅著眼于財產狀況而不兼及其他也會造成嚴重的不確定性。
2．具體公平說的不足與改進
具體的公平說責任根據，惟其致力于破（抨擊經濟承受力說以偏概全）而立的力度不足，并且破得也未能切中肯綮。比如，受害人在侵害發生時未為防衛并不能被當作無過錯也可引發責任的根據，否則，在一切侵權場合，責任均可成立。適切的做法是從正面立論，自公平理念出發結合侵權責任的正義理論予以剖析。[40]依此種理論，過錯責任體現的是矯正正義，旨在對有過錯的侵害進行矯正。[41]分配正義思想在侵權法中也有用武之地，作為分配不幸事件的法律手段的危險責任即為其體現。[42]具體而言，依該種責任進行的賠償并不考慮被告是否濫用了意志自由，而在于立法者允許其支配危險物、從事危險活動，而作為交換的是，因潛在的危險實現而給他人造成的損害被分配給了被告。公平責任亦為分配正義的表現形式，但其論理不同于危險責任，體現的是以彌補由于過錯原則的適用機制而在受害人保護方面可能出現的疏漏為中心，而以財產狀況、與行為有關的情事等為輔助的多因素分配正義理念。鑒于下文將對公平責任的衡量因素作全面分析，在此僅探討前者。依過錯原則，侵權責任的成立要求行為人有過錯，而對于有無過錯的評價則以行為人有無歸責能力為前提。歸責能力的引入是為了表明，如果行為人根本就沒有自由行為的能力，沒有根據理性的意思決定而行為的能力，就無從在過錯的層面上進行評判，責任亦無由發生。[43]但欠缺歸責能力者沒有過錯從而依過錯原則不承擔責任并不等于應當認可由受害人終局性地承擔損失，受害人尚可寄希望于監督義務人責任制度。倘此保護屏障被擊破（如沒有監督義務人、監督義務人的責任不成立或者無法全部賠償），而加害人在經濟上能夠承擔損失，并且就個案的整體情事看，單純根據過錯準則分配負擔讓人無法接受，此時仍令受害人無從獲償就會造成不適當的矛盾局面。]在這種情況下，即應將損失全部或部分地分配給加害人承擔。
三、公平責任的衡量因素
適用公平責任的基本前提為：加害人侵害了他人；行為具違法性；由于責任能力的原因加害人的過錯不成立。此外，還要進行假設性的比較：假設有歸責能力者在同樣的情形中從事了與被告相同的行為不能被認定為有過錯，則不得適用公平責任。鑒于公平責任的輔助性，其適用還要求監督義務人的責任不成立或事實上無法（全部）執行。[45]這些條件滿足后，接下來即要對用以落實分配正義觀念的各衡量因素進行評價，進而就責任成立與否給出結論。
（一）基本衡量因素
公平責任以彌補由于過錯原則的適用機制而可能出現的受害人保護的不足為中心。換言之，以加害人欠缺責任能力為基本的衡量因素。但在德國，公平責任的適用范圍嗣后在兩個方面得到了擴展：其一，若未成年人具有第828條第3款意義上的辨別責任的判斷能力，但缺乏以年齡為基礎而類型化的適用于未成年人的控制能力，其無過錯，此時可準用第829條；[46]其二，當事人欠缺行動能力或者說喪失意識時也可以適用公平責任。比如：突然昏迷之人倒下時砸毀了別人的窗玻璃；癲癇患者突然發病，其痙攣的肢體動作造成了損害；司機在開車時因突發腦溢血而引發車禍。[47]前者所涉情形為限制責任能力人（德國法上現僅包括未成年人）對于該當侵害有責任能力，但是由于類型化的未成年人的注意標準低于成年人，從而過錯不成立。其仍可自解決內在于過錯原則適用機制的問題的角度加以說明。在后者，致害的身體動作已非法律意義上的行為（進而亦無從論及違法性與過錯），但是將此種小概率事件造成的后果分配給被告承擔，彌補了因侵權責任的基本機制（人的行為引起了損害）而可能出現的對受害人保護的不足。
（二）其他衡量因素
1．經濟狀況
經濟承受力自身不足以成為公平責任的理據，但當事人的經濟狀況不失為重要的衡量因素。通過加總當事人的收入與資產（不動產與儲蓄），減去流動負債以及對第三人所負的金融債務并進行對比，即可判定雙方的財產狀況如何。[48]而據德國司法機關的見解，為成立公平責任．雙方應有經濟差距．即加害人的財產狀況顯著（erheblich ）好于而非略微好干受害人。此時，仍令無過錯能力的加害人擁有可觀的金錢，而由受害人承受不幸事件帶來的負擔是不公正的。[49]不過，不能將第829條視作僅在加害人享有極為良好的經濟地位時方可適用的百萬富翁條款。同樣，該款的適用亦不以雙方的收入狀況與財產狀況極不相稱為前提。只要由加害人與受害人間的重大財產差異決定，自經濟的角度看不能同意加害人對受害人所遭受的損失不予理會即為已足。[50]
2．保險
保險對于公平責任具何種影響可分兩種情況考察。其一為受害人享有疾病保險、意外傷害保險之類的保險，而加害人為欠缺歸責能力者。對此，人們一致認為應排除公平責任的適用，否則即會出現保險人被免除義務的結果，而欠缺歸責能力者則會承擔責任。此種局面并非公平所要求的。[51]另一種情況是欠缺歸責能力者為責任保險的被保險人。關于此種情況對于公平責任有無影響，1994年以來，聯邦最高法院根據責任保險為強制保險抑或自愿保險而異其立場。其認為，強制保險方案的主要目的不僅在于使投保人免于自己進行賠償，也在于保護受害人。因此，加害人享有保險項目利益一事不僅對于責任范圍，也對于公平責任的成立有意義。反之，自愿保險對于責任的成立并無影響，而對于責任成立后的賠償范圍有影響。[52]學界的主流觀點則認為責任保險對于公平責任的成立均有影響，不應區分其為強制保險還是自愿保險。其主要理由為，加害人的保險項目請求權本身即為在制作資產負債表以及比較雙方的財產狀況時必須加以考慮的資產。[53]
事實上，將責任保險當作影響公平責任成立的因素并不妥當。根本原因在于，依據責任保險的分離原則，責任與責任保險應被嚴格區分開來。被保險人的賠償義務確立后，責任保險的賠付機制方能啟動。[54]既如此，將加害人為被保險人一事當作影響責任成立的事由即為倒果為因之舉。此外，認為責任保險體現了處于加害人賬戶貸方上的財產價值的觀點亦不正確。責任保險真正的財產價值并不在于特定的金額，而在于保險人為投保人避免了責任風險。在無過錯者侵害他人的場合，這種風險并未出現。此時，責任保險對于加害人來說并無具體的、可以折算為金額的財產價值，充其量只有假定的財產價值，即假如加害人應當負責，保險人將使之免于承擔其行為的不利經濟后果。[55]故此，應采責任保險對于公平責任的成立無影響，而僅對賠償范圍有影響的立場。
3．與行為相關的情事
與行為有關的情事主要是指侵害后果的嚴重程度與風險分配。倘若受害人遭受的為輕微損害，不宜適用公平責任制度。若受害人遭受的為非輕微損害，則侵害后果越嚴重，責任成立的可能性就越大。而在衡量侵害是否嚴重時，受害人遭受的是否為長期損害以及受害人的謀生能力是否因遭受侵害而減少通常為重要考慮因素。[56]
風險分配是指是否以及在多大程度上雖然加害人距離損害很近，但是將損害當作受害人的生活風險交由其承擔是公平的。在損害發生的階段不僅要考慮財產平衡，也要考慮風險平衡，考慮將作為無責任能力者的加害人制造的風險歸結為受害人的生活風險的不合理性。比如，道路交通伴隨有兒童必然要適應交通危險的風險這一負擔通過因兒童卷入交通事故所遭受的損害實現了，受害人遭受的此種不利可以被認定為是生活風險。相反，無侵權能力的小偷引起的損害則不能被當作受害人的生活風險。[57]
4．與當事人相關的情事
（1）與行為人相關的情事
據德國的通說，與行為人相關的情事首先是指行為人的自然過錯（naturliche Schuld）的程度，其次是指行為人個人無歸責能力的程度。前者是指如果行為人具有較高程度的個人可責性，則責任成立的可能性較大。比如，行為人是否為惡意的，[58]是否輕率，是否不審慎或有意而為。從而對于損害是在友好的游戲中發生的還是基于有目的的侵犯發生的應作不同處理。[59]不過，應否將所謂自然過錯的程度當作衡量因素容有疑問：既然歸責能力為評判過錯的前提，在公平考量中將自然過錯的程度納人就在很大程度上與歸責能力制度相悖。
行為人無歸責能力的程度對于責任成立的影響表現有二：首先，在無歸責能力人實際上已接近有歸責能力的情況下，將原則上為公平責任前提的無侵權能力特權在公平衡量的框架中予以考慮并用于成立責任才是正當的；其次，若行為人并未達至接近有歸責能力的程度，也可適當考慮其行為方式是否并不符合該年齡段未成年人的通常行為模式，而是符合較低年齡段未成年人的通常行為模式。因此，對于情形相同的案件，對兩歲的行為人與六歲的行為人作等同處理是不適當的。[60]
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