[ 葉菊芬 ]——(2012-5-24) / 已閱10107次
【案情回放】
2011年10月26日，被告人代成前在位于上海市浦東新區老港處置場東側的南匯東灘野生動物禁獵區的一水塘內，用布置的一張“翻網”，獵捕到鴛鴦1只和綠翅鴨4只。后代成前因形跡可疑被公安機關盤問時，主動交代了全部犯罪事實。案發后，公安機關將繳獲的上述鴛鴦、綠翅鴨及獵捕的網具交給林業部門。代成前在到案后檢舉他人犯罪，公安機關根據其提供的線索抓獲了其他犯罪嫌疑人。
經上海野生動植物鑒定中心鑒定，鴛鴦被列入《國家重點保護野生動物名錄》，為國家二級重點保護野生動物；綠翅鴨被列入《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》和《中華人民共和國政府和日本國政府保護候鳥及其棲息環境的協定》的保護名錄。
上海市浦東新區人民法院經審理認為，被告人代成前的行為構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，同時還觸犯了非法狩獵罪，為避免對同一行為的重復評價，應擇一重罪即非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪定罪處罰，獵捕的其他野生鳥類作為量刑情節予以考慮。代成前系自首，同時有立功表現，均可以從輕處罰。綜上，對被告人代成前以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金1500元。
【各方觀點】
被告人代成前的行為同時觸犯了非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪兩個罪名，是數罪并罰還是擇一罪處罰是本案審理的重點。實踐中，對此做法并不統一，本案例案情雖簡單，但法律問題仍比較突出：
公訴方認為：被告人代成前的行為同時觸犯了非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪兩個罪名，且兩罪間系并列關系，應根據同時觸犯數個并列式罪名的做法進行處理。刑法中走私類犯罪的罪名間為并列關系，當行為人一次走私的物品既包括普通物品，又包括假幣、文物、毒品等特定物品時，依照《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第五條的規定，以實際走私的貨物、物品定罪處罰，構成數罪的實行數罪并罰。因此本案中也應實行數罪并罰。
辯護人認為：當行為人僅實施了一次在禁獵區架設網具或投放毒藥的獵捕行為，捕到一般野生動物數量達到情節嚴重標準的，觸犯非法狩獵罪；同時捕到珍貴野生動物的，觸犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪。這屬于同一行為觸犯數個罪名，系想象競合犯，應擇一重罪處罰。
某網民認為：將非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪與非法狩獵罪數罪并罰，能夠實現保護、拯救珍貴、瀕危野生動物及保護、發展、合理利用野生動物資源的雙重價值，還能體現對珍貴、瀕危野生動物資源的重點保護。若擇一重罪處罰，那么給公眾一種感覺，即只有獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為才構成犯罪，而獵捕一般野生動物的行為在案件中沒有得到評價。
某學者認為：當行為人獵捕到珍貴野生動物，構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪；同時其狩獵的方法行為（在禁獵區使用禁用的方法或工具）又觸犯了非法狩獵罪。由于非法獵捕珍貴野生動物與該方法行為具有通常的內在牽連關系，屬于牽連犯，故應擇一重罪處罰。
【法官回應】
應從整體上分析行為人的主客觀行為后進行罪數分析
1．本案中兩罪間并非并列關系
非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪與非法狩獵罪之間并非并列關系。以走私類犯罪為例，并列式罪名數罪并罰的根源在于：從主觀上看，行為人對于其走私的是何種貨物、物品在主觀上系明知，分別具有走私上述貨物、物品的不同的具體故意；從客觀上看，并列式罪名的數罪并罰系將一個自然意義上的行為評價為數個獨立的法律行為，例如“一次走私行為”事實上可以視為由數個走私行為集合而成的集合體，可以分解成一個走私毒品行為、一個走私假幣行為、一個走私文物行為等，而數個法律行為代表的罪名之間并無必然聯系，僅因產生于一個自然行為而發生關聯。多個獨立的不同犯罪故意與多個獨立的客觀行為相結合，分別滿足不同走私罪名的犯罪構成，構成典型的數罪，因此應實行數罪并罰。
反觀非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪與非法狩獵罪的關系：從主觀上看，非法狩獵者系基于一個概括的獵捕故意，對其要捕殺的野生動物的種類一般沒有明確的限定，基本囊括了所有具有經濟價值的野生動物，而非具有獵捕不同野生動物的具體故意；從客觀上看，行為人不會就獵捕珍貴野生動物和獵捕一般野生動物分別采取不同的行為，二者在客觀行為上具有極大的重合可能性，且在實踐中基本相伴相生，一個獵捕的自然行為無法分解為彼此獨立的獵捕不同野生動物的行為。這完全不同于并列式罪名中各個罪名間完全獨立的主觀與客觀要件，因此兩個罪名間并非并列關系，不能以此理由數罪并罰。
2．關于刑法第三百四十一條的立法淵源
1979年刑法第一百二十九條和第一百三十條分別規定了對水生和陸生野生動物的刑事保護，并未區分珍貴和一般的野生動物。后來為了加強對珍貴、瀕危野生動物資源的保護，全國人大常委會于1988年11月頒布了《關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規定》，將非法捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物（包括陸生和水生的野生動物）的犯罪行為從刑法中獨立出來。1997年刑法對上述規定進行修改、補充，在第三百四十一條分兩款規定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪和非法狩獵罪。
從上述立法過程可以看出，非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物罪來源于非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪，這種立法例是極為特殊的，國外多數國家并未就珍貴、瀕危野生動物單設罪名。我國刑法單獨設此罪名，不是因為二者本質上有何不同，而是一種加強對瀕臨滅絕的稀有野生動物保護的政策性選擇；雖單獨成罪，但不能否認二者在主觀目的、行為方式、危害后果及侵害的法益等方面的一致性。因此，在刑法未明確規定應數罪并罰時，應根據罪數理論，綜合分析行為人實施犯罪時的主觀故意、犯罪行為及實際危害結果等因素來認定。
3．對非法狩獵行為的罪數辨析
當行為人的狩獵行為具有主觀故意、客觀行為、危害結果的一致性、行為時間上的持續性及地域上的相連性時，應從整體上擇一重罪處罰。
非法狩獵者實施一個狩獵行為時，其對于狩獵的對象即要獵捕的野生動物的種類，除略有側重外，并無十分明確和嚴格的選擇，基本上可以說凡是具有經濟價值的動物，對其來說都是見啥打啥，能捕則捕，基于想象競合犯或牽連犯理論能夠解決這種情況下的定罪量刑問題。但是實踐中那些肆意破壞野生動物資源的犯罪分子，通常系在一段較長的時間內，在同一禁獵區多次狩獵，或在不同的禁獵區狩獵，根據單純的想象競合犯或牽連犯理論無法解決此種情形下的罪數問題。
對于這種持續時間長，情況較為復雜的犯罪，到底看做一罪還是數罪，要從整個犯罪行為的發生、發展進行綜合判定。通過分析行為人實施犯罪行為的全過程可知，其在整個犯罪過程中的犯罪故意和目的是同一且穩定的（即獵捕野生動物），獵捕到一般野生動物也可，獵捕到珍貴野生動物更佳是其主觀心理的生動體現；行為人的犯罪方法也具有同一性，一般每次均采取同一種方法，也可能為了增加捕獲量而更換方法或同時采取多種方法，但均系使用禁用的工具或方法。這種行為模式類似于多次盜竊，系基于一個概括的犯意，反復實施多個相同的具有連續性的行為。鑒于數個行為的性質相同，可將多次分別實施的數個自然行為視為一個法律行為，因此在認定罪數時也與一次狩獵行為相同。
而對于在不同禁獵區狩獵，或前后數次狩獵的時間相隔較遠的情形，也應通過綜合分析犯意的產生時間、客觀行為的表現方式及危害后果的影響范圍等因素進行綜合評判。若具有一致性，則應擇一重罪從重處罰；若彼此具有明顯的獨立性，則應根據每次行為實際觸犯的不同罪名定罪，構成數罪的實行數罪并罰。此外，當被告人因觸犯一個罪名被采取強制措施或被判刑后發現漏罪或又犯新罪的，無論數個罪名是否相同，均應數罪并罰。
4．擇一重罪處罰更符合刑法對野生動物的保護目的
有觀點認為若擇一重罪處罰，會給公眾一種感覺，即只有獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為才構成犯罪，而獵捕一般野生動物的行為在案件中沒有得到評價。
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