[ 王利明 ]——(2012-6-11) / 已閱16472次
值得探討的是，關于判決中是否應列舉不同的判決意見，是值得研究的問題。在英美法系國家，歷來強調在判決中列出各種不同的裁判意見，特別是反對意見，而且判決中列出的反對意見曾對普通法的發展起到了重要的推動作用，許多反對意見形成為普通法的重要規則并被以后的判決反復引證。但在大陸法系國家，對此問題歷來存在著不同的觀點。贊成者認為在判決中列出不同意見，可以真正實行審判公開，也有利于公眾對審判的監督，更何況反對意見可能是正確的，而裁判意見反而不一定是正確的。反對者認為，在判決中列出不同意見會削弱判決的權威性、妨礙判決的執行。在法國，學者大都主張要列出反對意見，但法院并沒有采納這一觀點。而在德國法院內部對此存在著不同意見，但德國最高法院并不同意將不同意見公開。在日本，最高法院的判決書中要列出不同的意見，但其他法院則并未采取此種做法。筆者認為，在判決中列出不同意見，確有利于增強審判活動的公開性和透明度，使公眾進一步相信法院是公正、無私、廉明的；同時反對意見對司法經驗的總結和學術的發展都具有重要價值。然而，考慮到目前司法在公眾中的權威性并不高，許多公正的裁判都仍面臨著“執行難”的問題，如果列出不同的意見，則會削弱裁判的權威性，并有可能會為拒不執行判決和裁定的當事人提供某些借口。所以筆者認為，我國目前尚不具備在指導性案例中列舉不同意見的條件。
4．效力具有確定性。指導性案例必須是在效力上具有確定性的案例，也就是說，是已經生效的判決。否則，在案件沒有經過上訴期限，或者二審、再審審理期間的一審案件，如果作為指導性案例出現，則會干擾正在進行的或者可能進行的審判，影響法官的審判。
5．發布程序的嚴格性。盡管指導性案例不一定是最高法院自己審判的案例，但其是通過最高法院審委會充分討論通過的，此種程序與司法解釋通過的程序相同。嚴格的程序也保證了指導性案例的權威性、正確性，使其有別于其他最高法院公布的案例，如公報案例等。此外，指導性案例應當具有統一的格式、體例和編號，并且應當在最高人民法院公報、人民法院報等權威媒體上統一發布。明確的形式要求，既能夠保持指導性案例的權威性，也有助于引用方便。
需要指出的是，雖然指導性案例的發布機關具有特定性，但是指導性案例的遴選來源應當具有多樣性。因為最高人民法院的工作主要是對全國各級人民法院審判工作的監督和指導，其自身辦理的案件數量較少，不可能要求所有的指導性案例都來源于最高人民法院審理的案件。因此，指導性案例的遴選來源應當多樣化，應當包括地方各級人民法院自報、最高人民法院自選、法學家推薦等渠道。《規定》第5條規定了指導性案例的外部發現機制，其中明確專家學者可以向人民法院推薦指導性案例，這也是發現指導性案例的一個重要途徑。
四、指導性案例的效力
建立案例指導制度的關鍵在于，要明確指導性案例的效力。從最高人民法院采用“指導性案例”而不是“判例”的表述來看，其主要考慮到指導性案例不具有判例的效力。但關于指導性案例究竟應當具有何種效力，一直是有爭議的話題。對此，主要有如下幾種觀點：一是說理功能說。此種觀點認為，指導性案例在效力性質上的說服性或參考性，是指它的效力取決于它的正確性、妥當性，即對法律的正確解釋、對法理的正確發展、對法律原則的正確發現。人們遵從它是因為信服它的正確性。指導性案例的效力來自于法官在其中對有關法律解釋觀點的論證，來自于其中法律論證所具有的合理性和說服力。[11]二是參照功能說。參照就是參考、遵照的意思，即法官在審判案件時，處理不相類似的案件時，可以參考指導性案例所運用的裁判方法、裁判規則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導性案例相類似案件時，要遵照、遵循指導性案例的裁判尺度和裁判標準。[12]三是指導功能說。此種觀點認為，指導性案例應當具有“指導效力”[13]，法官在判案過程中，應當按照指導性案例進行判決，否則，二審法院可以對未按照指導性案例進行裁判的案件予以改判。這三種觀點都不無道理。
指導性案例的定位是構建指導性案例制度的基礎。雖然兩大法系的總體趨勢是相互借鑒、相互融合，判例在大陸法系也逐漸成為法律淵源，但我國的指導性案例制度既不會演變成英美法系中的先例，也不會成為大陸法系中的判例。從總體而言，我國的指導性案例不會成為法律淵源，法官也不受“先例拘束”原則的拘束。如前所述，司法解釋是最高人民法院做出的一種有權解釋，但指導性案例與其不同，其不具有法律約束力，不能作為裁判依據援引，只能作為裁判的參考，從這個意義上，我們說建立指導性案例制度，并非是要建立判例法制度，我們也不能照搬判例法國家普遍采納的遵循先例的原則。從最高人民法院“一五改革”和“二五改革”綱要來看，最初建立這種制度的設想，主要是針對司法解釋的不足和案件請示制度的改革而提出的一種新指導方式，絕非要將指導性案例變成一種法律。在目前我國法律體制下，法官無權創造法律，司法機關進行審判的依據也必須是全國人大及其常委會所制定的法律以及行政機關頒布的行政法規和規章、地方各級人大制定的地方性法規以及“兩高”制定的司法解釋，而不能夠由法官個人在個案中創設規則并且變成判例要求以后的審判都加以遵循。
筆者認為，如果指導性案例僅具有說理功能，顯然無法將其與其他案例，如公報案例區別開來，并體現案例指導制度應有的功能。但如果認為其具有指導功能，又在一定程度上將其作為法律淵源，拔高了其效力。事實上，二審判決改判，生效判決能否提出再審，起決定作用的仍然是指導性案例所適用的法律，而不是指導案例本身，就此而言，參照功能說更值得贊同。根據《規定》第7條，指導性案例的效力是“各級人民法院在審判類似案件時應當參照”，筆者認為這是對指導性案例的一種準確定位。參照的含義首先意味著其不是法律淵源，不能直接作為裁判依據。但如何理解“應當參照”的含義？對此，存在不同看法。一種觀點認為，既然只是“參照”，那么法官可以自由決定是否參照。而另一種觀點則認為，只要有類似的指導性案例，法官就必須要參照。筆者贊成第二種觀點。因為如果法官可以自由決定是否援引指導性案例，則指導性案例制度就沒有任何權威性，其將會形同虛設，毫無意義。筆者認為，指導性案例“應當參照”的含義包括如下幾方面：
1．指導性案例具有權威性。“應當”的含義包含了強制性的要求，不同于“可以”的表述。因為指導性案例是由最高人民法院依照一定的程序所制定和頒發的，通常都是通過嚴格的遴選機制而篩選出來的公正的、已生效的判決，它并非指法官個人在具體案件中對于法律所作的解釋。指導性案例一旦頒布，就應當對包括最高人民法院在內的全國法院都能夠產生一定的拘束力。這就是說，所有的法官在遇到類似案件時，都應當參照指導性案例來進行裁判。
2．參照的含義是指，在沒有充分且正當的理由時，法官對于同類案件應當參照指導性案例做出裁判。因此，在指導性案例頒布之后，法官的一個重要任務是要確定裁判的案件是否與指導性案例相同或相似。對當事人來說，其也可以根據指導性案例來檢驗法官是否正確適用法律，進而公正裁判，從而保證類似案件類似裁判，避免同案不同判的現象出現。
3．參照的含義還表現在，法官可以在說理部分直接援引指導性案例。雖然指導性案例不能作為法官裁判的依據，但是可以在判決書說理部分來加以使用。從這個意義上講，指導性案例可以成為說理的理由。一般而言，直接援引指導性案例在判決中進行說理，法官就已經使判決具有了較強的說理性。但在不援引指導性案例的情況下，法官的說理論證義務較重。
4．參照的內容并非是指導性案例的全部內容，而主要是其判決理由。換言之，指導性案例中具有指導性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點或對有關問題的法律解決方案以及對該觀點或該方案的法律論證。[14]
參照指導性判例作出裁判，實質上是要實現類似問題類似處理，保障裁判可預期性的實現。但問題在于，如果在案件事實具有與指導性案例相類似的情況下，法官應當參照而不予參照，應當產生何種后果？當事人是否可以此為由提起上訴或再審？上級法院能否因此而對下級法院的判決進行改判？這實際上是涉及到如何建立指導性案例的發揮作用的機制問題。這也是建立這項制度后必須要解決的關鍵問題。在我國，指導性案例發揮作用的機制主要體現在如下兩個方面：
一是訴訟機制的內在作用。對同類案件，如果下級法院的法官沒有按照指導性案例審判，例如，在證據標準、事實認定、法律規范選擇、法律條文解釋以及裁量標準等方面與指導性案例不同，在此情況下，上級法院發現之后，可以通過訴訟程序進行糾正。這應當是發揮指導性案例約束力的一個主要途徑。通過上訴和再審程序，可以確保上級法院發布的指導性案例能夠得到下級法院的遵循。有人認為，如果沒有按照指導性案例辦案，可以進入上訴和再審程序。筆者認為，由于法律對上訴和再審的程序已經做出了明確的規定，并沒有把這一理由作為再審的原因，所以在有關訴訟法律沒有進行相應修訂之前，還不能將未參照指導性案例作為進行上訴和再審的啟動原因。
二是指導性案例自身的說服力。因為指導性案例具有正確性，所以法官可以直接援引作為判案的理由，也可以在訴訟調解過程中，以指導性案例來闡述自己的理由進行說理。指導性案例確定的法律適用規則，代表了上級法院法官對法律的解釋，具有當然的內容正確性，其已經經過實踐檢驗是科學合理的。當然，在確定指導性案例時，就得注意確保案例內容的正確性，避免因為對指導性案例內容的爭議而影響到指導性案例的作用，如果法官在類似案件中，拒絕參照指導性案例進行裁判，就必須要給出充足的道理來說明其不予采納指導性案例的理由。法官應當解釋其為何不參照指導性案例，其采用新的立場又是基于何種法律和事理的考量。對法官課以此種義務，也是為了發揮指導性案例的拘束力。
五、指導性案例運用中的類似性判斷
指導性案例發揮作用的關鍵在于，通過“識別”確定系爭案件與指導性案例之間是否存在類似性。如何理解類似性？從比較法上來看，國外的法官通常采取如下做法：首先需要明確待決案件的訴因與指導性案例是否相似。就一個案件來說，只有和其訴因密切相關的事實才是我們需要重點關注的事實，所需要比較的也是同種訴因下的類似案件。[15]筆者認為，在我國首先要明確，法官參照指導性案例審理案件時，首先要求當事人的訴訟主張與欲參照的指導性案例具有相同性或相似性。從我國司法實踐來看，筆者認為，類似性應當具有如下幾個特點：
1．案件基本事實類似。對于簡易案件而言，指導性案例與系爭案件的事實都大體相同。基本事實類似包括了行為類似、結果類似、數額類似或者某一個其他情節類似。[16]例如，在信達公司合肥辦事處訴中國醫藥集團總公司等借款擔保合同糾紛案中，[17]企業因全部資產被整體劃撥而變更產權關系，無償接受企業的公司將所接受企業的全部經營性凈資產及相應的債務作為自己的出資組建其所屬的新公司的，應在接受原企業資產的范圍內對其原有債務承擔連帶責任。因此，企業因全部資產被整體劃撥而變更產權關系后，就屬于案件的基本事實。即使出現了新的案件類型（如拆遷中的補償糾紛案件等），只要基本事實相同，就可以適用。在確定案件基本事實類似性的過程中，關鍵要考慮系爭案例和指導性案例中的關鍵事實是否具有類似性，如果關鍵事實不同，通常就可以說這兩個案件具有不同之處。[18]例如，在陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產開發有限公司、夏昌均、重慶奧康置業有限公司合同糾紛案中，[19]最高人民法院認為，《合同法》第52條關于“惡意串通”行為的認定，應當分析合同雙方當事人是否具有主觀惡意，并全面分析訂立合同時的具體情況、合同約定內容以及合同的履行情況，在此基礎上加以綜合判定。該案是就合同訂立中的“惡意串通”行為所作出的認定，如果是在侵權案件中出現“惡意串通”行為，就不宜采用上述案例中的認定方法。
在討論爭議的案件事實與指導性案例的事實是否具有相似性的時候，應當注重比較兩者之間的區別，一般而言，該種區別主要是一種實質性的區別，而不是不重要的、輕微的區別，這種區別將會對爭議的法律效果和當事人責任的承擔產生實質性的影響。例如在“山起”案中，[20]最高人民法院認為，對于具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知并已實際具有商號作用的企業或者企業名稱的簡稱，可以視為企業名稱，并可以根據《反不正當競爭法》第5條第（3）項的規定獲得保護。該案僅僅適用于具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知的企業名稱，此類企業的名稱也應當包括其簡稱。但是對一般的不具有較高市場知名度的、不是為公眾所熟知的企業名稱，就不能適用這一規定。再如，在“正野”不正當競爭糾紛案中，[21]最高人民法院認為，受《反不正當競爭法》保護的企業名稱，特別是字號，不同于一般意義上的人身權，是區別不同市場主體的商業標示，可以繼承。該裁定還明確，登記使用與他人注冊商標相同的文字作為企業名稱中的字號，生產經營相類似的產品，倘若足以使相關公眾對商品的來源產生混淆，即使他人的商標未被認定為馳名商標或者著名商標，仍可構成不正當競爭行為。該案中，其適用的基本前提是登記使用與他人注冊商標相同的文字作為企業名稱中的字號，如果不屬于這一情形，則不能適用該案所確立的規則。
2．法律關系類似。在進行案件的比較時，首先要判斷指導性案例中的法律關系與待決案件中的法律關系是否具有相同的性質。此處所述的法律關系不是泛泛的判斷，如侵權案件或合同案件，而是指具體的法律關系類型。例如，就合同案件來說，其究竟屬于有名合同還是無名合同，如果是買賣合同，其涉及到的是風險負擔，還是物的瑕疵問題。法律關系越具體，其相似性程度就越高。例如，同樣是買賣，一般的買賣和特種買賣也存在區別。此處所說的法律關系類似，不是說基本法律關系相類似，而是指具體的法律關系相類似。一般而言，僅僅將民事案件區分為侵權或者違約的法律關系，顯然過于寬泛，即使屬于某一合同類型或者同一侵權類型的法律關系時，也還不能認為具有類似性，而必須是作為裁判對象的具體的特定法律關系同一。例如，在“蘭王”雞蛋商業低毀案中，最高人民法院認為，《反不正當競爭法》調整的商業詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對象的名稱，但商業詆毀指向的對象應當是可辨識的，《反不正當競爭法》沒有對商業詆毀的語言作出限制，詆毀語言并不一定要求有感情色彩。[22]在這一案件中，最高人民法院明確區分了商業詆毀的兩種形態，實際上是區分了因商業詆毀產生的反不正競爭法律關系與侵權法律關系，并確立了不同的構成要件。法官在確定案件的相似性時，需要具體考慮原告是基于哪一種法律關系而請求賠償。指導性案例和系爭案例中的法律關系越具體則越具有類似性，通常被認為性質類似案件。法律關系越具體，且越具有相似性，則越能夠表明兩者之間的相似性。
3．案件的爭議點類似。整個邏輯三段論的起點是當事人的爭點。因為在民事案件中，主要是實現當事人的主張。當事人的主張或請求劃定了法院審理的范圍。所以在適用指導性案例時，應該要求案件中爭議的問題相同。例如，都是以是否構成根本違約為爭議的焦點；再如，知識產權案件中同一種商品的理解與認定問題。這些都構成爭議點的類似性。例如，在2001年云南省高院審理的一起醫療事故糾紛中，再審法官在“駁回申訴通知書”中，參考2009年9月7日北京市海淀區法院審理的“賈國宇案”，論證了精神損害賠償的合理性，從而支持原告的請求。[23]一般而言，爭議點的類似性還是要根據原告的主張和被告的抗辯來判斷。
4．案件所爭議的法律問題具有相似性。例如，待決案件是產品責任案件，其主要涉及是否是設計缺陷，而指導性案例也是處理相同的問題。在“老糟坊”商標侵權糾紛案中，[24]最高人民法院認為，使用在相同或者類似商品上的兩個商標，如果普通消費者施以一般注意力，難以區分其差別，就可以推定這兩個商標具有造成誤認的可能性，構成近似。這一案件中其爭議的法律問題關鍵就在于如何判斷兩個商標之間構成近似。再如，在胡驥超、周孔昭、石達成訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽權案中，最高人民法院認為：被告的行為可使社會一般人認為指向某個特定人，盡管被告并未指名道姓地誹謗該人，亦可認為指向該人。[25]因此，在侵害名譽權的案件中，如果涉及到影射的，可以參照該案例來進行裁判。在將系爭案件和指導性案例進行比較時，尤其應當考慮兩個案件之中所蘊含的價值沖突是否類似，是否需要進行價值的選擇和平衡。例如，系爭案件是婚姻當事人將其財產贈與給第三者的案件，這里涉及到財產處分自由與善良風俗之間的沖突，都是類似的價值沖突。
凡是具備了上述特點的案件都可以認為與指導性案例之間存在類似性，從這里可以看出，類似性的判斷就是邏輯上類比方法的運用。在邏輯學上，類比推理原理的可靠程度是建立在兩個事物相同屬性之間相關程度的基礎之上的。這種相關程度愈高，類比推理的可靠性就愈大。[26]類推是類比推理原則在解釋學中的運用，類推適用中也要求“相關程度”，或者稱為“類似性”。在類推適用中，類似性判斷是其最關鍵的步驟。因此裁判者必須謹慎對待類推方法，深入分析已有法律規范與系爭案件的相似之處與差異之處，認真選擇比較點，使類比推理的過程具有合理性，這樣才能得出科學的結論。法官在運用類比方法進行類似性的判斷時，一是要從積極方面進行類似性比較，凡是越與先前的指導性案例相似的，就越具有參照適用的可能性。一般而言，涉及到的法律事實越具體，就越可能參照適用先前的案例。例如，關于機動車是否包括電瓶車，如果相關案例有如此的解釋，也是可以參考的。二是從消極方面進行類似性比較。這就是說，在進行類似性比較時，法院可以從差異性角度來進行比較，差異性越大，則參照的可能性就越小。例如就法律概念來說，關鍵在于確定概念的核心文義是否存在差異。哈特曾指出，任何詞語都有其核心的無爭議的內涵，但也有其相對開放的內涵。他認為，就規則可適用的核心實例來說，規則的適用是毋庸置疑的。但模糊的邊緣是不同的。“每當我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規則時，總是會同時出現具確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。”[27]哈特認為，對于法律概念的掌握，只要做到對核心內容具有比較清晰的了解，再找出核心內容與邊緣范圍的相同、相異和相似處即可。這類似于赫克所說的，“概念核心”和“概念場域”。如果需要解決的法律概念的核心文義沒有差異而只有邊緣文義存在差異，則仍然具有相似性。在考慮差異性時，主要考慮實質性的差異，即該種差異是否會導致責任承擔的具體后果。
在方法論上，參照指導性案例進行法律適用是一種方法，一旦確定了相似性，就應當按照指導性案例的裁判結論得出裁判結論。當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，法官應當進行充分的說理論證，提出能夠令人信服的理由。[28]否則，二審法院應當予以改判。
在我國成文法背景下，建立案例指導制度是一項社會主義法律體系形成之后的重要司法制度創新。在我國，引入指導性案例制度可以使得我國的成文法傳統中融入判例法的因素，對法律適用具有重要意義。尤其是在法官隊伍的整體素質還不是很高的情形下，此種方法可以發揮指導法官公正裁判案件、準確適用法律的作用。鑒于案例指導制度所涉及的內容十分復雜，尤其是如何與我國長期的成文法傳統相互融合，還需要理論界和實務界共同努力不斷推進。
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