[ 梁華仁 ]——(2003-10-14) / 已閱83691次
區分上述透支的不同類型，有助于我們對惡意透支行為的認定。犯罪性的惡意透支有下列要件構成：
（1）主體要件。僅限于合法持卡人。騙領信用卡人和其他非經申辦程序而基于諸如借用、拾取、收買、盜竊、搶劫等行為持有信用卡的人員，不能成為惡意透支的主體。原因前文已述，此處不贅。
（2）主觀要件。行為人的主觀罪過形式是故意，包括對規定限額、規定期限的明知和非法占有目的。行為人的非法占有目的一般基于對其行為的推定，經發卡銀行催收后仍拒不歸還既是行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據。推定過程中，要區別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。信用卡的透支本身是一種高風險的業務，銀行應充分意識到其風險成本，如果持卡人在透支后，確屬有不可抗力等正當理由客觀上不能歸還的，基于刑法的謙抑性，不應作犯罪處理。司法實踐中，行為人有下列行為，可以認定其具有非法占有目的：持卡人巨額透支后攜款逃跑的；透支用于違法、犯罪活動致使透支款項無法歸還的；將透支款項用于揮霍、購買奢侈品，大大超過其實際支付能力的。
（3）客觀要件。犯罪性的惡意透支的客觀方面有兩種表現。一是，超過規定限額透支，經催收不還，此稱為超限額的犯罪性惡意透支。所謂透支限額，是指發卡銀行規定的持卡人可使用的超過其實際存款余額以上的最高限額，包括單筆透支限額和月累計透支限額兩種。超過限額透支的，發卡銀行隨時都可以催收。按照1996年《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》精神，“不歸還”是指在“收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還”；如果行為人未經催收自動歸還或者在催收后歸還透支款項的，不以犯罪處理，構成不當透支，承擔相應民事責任。
另一是超過規定期限的透支，經催收不還的，此稱為超期限的犯罪性惡意透支。《銀行卡業務管理辦法》規定，準貸記卡透支期限最長為60天，發卡行有的規定為1 個月。若透支額雖沒超過限額，但超過上述期限，經發卡行催收后仍未歸還的，構成犯罪。催收后行為人歸還的期限為3個月。如果行為人未經催收自動歸還或者在催收后歸還透支款項的，不以犯罪處理，構成不當透支，承擔相應民事責任。
對于3個月的期限，筆者認為，信用卡詐騙罪近年來發案率呈上升趨勢，其中以惡意透支為犯罪手段的居多，在此情況下，為有效預防和打擊犯罪，催收還款期限應適當縮短，以防止犯罪人在催收后逃之夭夭，為偵破帶來不必要的難度。由于行為人與發卡行簽約時，已被明示告之可透支的最高限額與期限，其本不應當故意違反，經催收后又拒不歸還，主觀惡性和非法占有目的已昭然若揭，何須要給其長達3個月的期限？筆者認為，催收的期限以1個月為宜。
對“催收不還”學界也有不同理解。如有人提出催收可以催收的次數為依據，三次催告無效果的，以犯罪處理。還有人認為，對有利用信用卡透支功能進行巨額詐騙嫌疑的，即可以犯罪處理，不必以催收為必要，經立案后歸還的，可視為退贓情節。對上述觀點，“三次催告說”我們認為并無可操作性，三次催收既加大了發卡行的工作量，又不能防止犯罪人逃避偵查。“催收非必要要件說”雖能有效打擊犯罪，但是有混淆民事與刑事界限之嫌。持卡人雖違反規定超額、超期透支，但從行為本質看，仍屬于民事行為，未經催收即行立案并采用強制措施，把刑事介入民事糾紛，有違刑法謙抑性原則，并會造成刑法保護功能的過分擴張和保障功能的萎縮。
透支款還款主體不僅限于持卡人，而且還包括擔保人。拒不歸還的處理原則是持卡人本人拒不歸還。因此，發卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可認定犯罪，因為持卡人拒不歸還時，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪構成要件。至于其擔保人為其歸還了透支款，可以作為量刑情節考慮；發卡行直接向擔保人催收的，擔保人歸還的，持卡人不成立犯罪；擔保人拒不歸還，但持卡人并不知情的，不構成犯罪，持卡人知情并拒不歸還的，構成犯罪。
透支數額的認定上，應注意，在超限額的犯罪性惡意透支中，透支犯罪數額是指全部透支金額，而非超過限額部分；透支犯罪數額是指透支金額本身，而不包括利息和罰息。
三、信用卡詐騙罪司法認定中有關問題
1、盜竊信用卡并使用行為的定性
盜竊信用卡并使用行為應如何定性，學界爭議頗多，歸納起來，主要有以下幾種觀點：
（1）應定盜竊罪。理由主要有：信用卡是一種支付憑證，盜竊信用卡在很大程度上就是占有了他人的財物，雖然盜竊信用卡以后，行為人還要通過使用行為才能達到真正占有他人財物的目的，但使用信用卡過程，是將信用卡不確定價值轉化為具體財物的過程，實質上是盜竊犯罪的繼續，因此應以盜竊罪論處。該種觀點和有關司法解釋與立法精神一致。
（2）此行為構成牽連犯，應從一重罪處罰。但在具體處理上，有的認為應按盜竊罪處理，有的認為應定詐騙罪。
（3）應具體情況具體分析。盜竊有效卡使用的，定盜竊罪；盜竊無效卡使用的，定信用卡詐騙罪。還有一種具體分析的觀點，認為若在特約商戶或者在銀行使用盜竊來的信用卡支取現金或者進行消費的，構成信用卡詐騙罪；若在沒有靈性的ATM（自動取款機）上使用盜竊來的信用卡，定盜竊罪。
（4）盜竊信用卡并使用的行為只能構成信用卡詐騙罪，不構成盜竊罪。
我們同意第四種意見。因為：
（1）定盜竊罪不能完全反映行為整體。盜竊信用卡并使用的行為從整體上看是一個采用非法手段占有他人財產的過程，具體看來，是由盜竊取得他人的信用卡和冒用他人的信用卡兩部分組成。無論是盜竊罪還是詐騙罪，它們都是財產性犯罪，非法取得他人的財產是該類犯罪評價的重點。在該行為的兩部分中，取得財產的是冒用行為而非盜竊行為，盜竊行為只是提供了一種可能，并非評價重點。定為盜竊罪無法反映行為人取得財產的冒用行為特征。
（2）盜竊信用卡以后的 使用行為不是“事后不可罰行為”。所謂“事后不可罰行為”是指在侵犯同一法益范圍內，先前犯罪行為的自然繼續與順延，且法律不再重復評價和處罰的行為。“事后不可罰行為”與先前行為侵犯的是同一法益，事后行為的實施不會擴大侵犯法益的范圍與程度，因此為先前的犯罪行為所吸收。事后行為其實質可以歸結為一個構成要件可以包括評價什么樣范圍內的行為。事后行為和先前行為為同一行為主體所實施，基于同一個犯罪故意，侵害同一法益，先前行為已完整地構成一個犯罪，是一閉合的犯罪構成，足以完整地評價行為性質，事后行為因其性質為先前行為吸收，不為刑事法單獨定罪或處罰。
盜竊信用卡并使用的行為定為盜竊罪,顯然把使用行為作為“事后不可罰行為”處理，這種觀點是不妥當的。信用卡本身并無價值，單純盜竊信用卡不構成犯罪，不符合先前行為成為閉合的犯罪構成條件；盜竊行為侵犯的是公私財產權，侵犯的法益是單一的，使用行為實質上是盜竊行為人冒用他人信用卡的行為，不僅侵犯財產權，而且還侵犯了金融管理秩序。使用行為擴大了盜竊行為侵犯法益的范圍，“已破壞另一新的法益”，亦不符合事后行為的條件。因此，使用行為具有可罰性，不應當為盜竊行為所吸收。
（3）這種行為不成立牽連犯。牽連犯要求手段行為和結果行為均觸犯刑法規定并構成犯罪，只是因為手段行為和結果行為存在某種牽連關系，而以一重罪處斷。本行為中，盜竊行為不能獨立成立犯罪，冒用行為可構成犯罪，二者雖存在事實上的牽連關系，但屬于一復合行為，并不構成牽連犯。因此，從牽連犯原則出發認定為盜竊罪或是詐騙罪的觀點都是不妥當的。
（4）在銀行或特約商戶取款消費與在ATM上取款，性質上并無不同。ATM機雖然不具有人的靈性，但是，其能為客戶服務，是建立在人為設置的程序基礎上的。按照信用卡的有關規定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM機為客戶服務亦需驗證身份后進行，對于ATM機，客戶的密碼即等于客戶的身份，客戶輸入密碼進入程序其實就是驗證身份的過程。使用他人密碼支取款項，與冒充他人身份占有財物無異，亦應定信用卡詐騙罪。
（5）盜竊信用卡并使用的行為構成信用卡詐騙罪。盜竊信用卡并使用是一復合行為，由盜竊行為和使用行為組成。盜竊只是為取得財產提供了可能，使用才是占有財產的關鍵，使用行為符合冒用他人信用卡的特征，故應以信用卡詐騙罪定罪處罰。
盜竊信用卡并使用的，一般是有效信用卡，明知是盜竊的是作廢的或者是偽造的信用卡而使用的，屬于使用偽造的或作廢的信用卡；不知是作廢或偽造的信用卡，意欲詐騙數額較大財物而使用的，構成信用卡詐騙罪未遂；盜竊信用卡并出售的，以出售的金額為標準，定盜竊罪；明知是作廢或偽造的信用卡，而以真卡出售的，構成詐騙罪。
2、拾得信用卡并使用行為的定性
拾得信用卡并使用，在生活中常有發生。有拾得信用卡和身份證后，偽造有關證件使用的，有在ATM機拾得信用卡修改密碼使用的，對此如何定性，觀點不一。有人認為，拾得他人信用卡，繼而又偽造證件取款或消費的，定信用卡詐騙罪；拾得他人遺失的信用卡及密碼而取款或消費的，以民事違法行為處理。有人認為，構成侵占罪，因為信用卡若在ATM機上，處于無密碼狀態，屬遺忘物。有人認為是盜竊罪。因為修改密碼后竊取是一種秘密竊取行為。還有人認為，構成信用卡詐騙罪。
筆者認為，該行為構成信用卡詐騙罪。
信用卡不等于財物，拾得信用卡也不等于拾得財物。同時侵占罪以拒不歸還為要件，與此行為特征不符，不構成侵占罪。
如前所述，密碼是持卡人身份的體現和載體，修改密碼或者使用他人密碼進入ATM機的服務程序，是假冒他人身份的行為，嚴重侵犯了他人的財產權和金融管理秩序，非民事上的不當得利。ATM機通過了身份驗證后，“自愿”地支付款項，并不以行為人秘密竊取為必要，因此不構成盜竊罪，而成立信用卡詐騙罪。
3、騙領信用卡并使用行為的定性
所謂騙領信用卡并使用是指以非法占有為目的,偽造虛假的證明材料申請領取信用卡，進行透支或持卡消費的行為。對該行為的定性，學界亦有爭論。
第一種觀點，對于騙領信用卡并已超額或者超期透支,數額較大的,定詐騙罪。對騙領后超額、超期透支，銀行發現持卡人催收后，仍不歸還的，定信用卡詐騙罪。第二種觀點，騙領貸記卡的，以合同詐騙罪論處，數額以信用卡的信貸額度為準；騙領準貸記卡透支的，以信用卡詐騙罪定罪。第三種觀點，構成信用卡詐騙罪。
我們的意見是：
（1）單純的騙領信用卡，如果偽造有關證件，構成犯罪的，定偽造公文、證件、印章罪；騙領行為不構成犯罪的，騙領后，按照信用卡章程正確使用的，亦不構成犯罪；
（2）以實施詐騙為目的騙領，但未使用的，構成詐騙罪的預備犯；
（3）騙領后，為實施詐騙進行支取現金、消費的，無論是否透支，在現有法律規定下構成詐騙罪。因為，其行為不是使用偽造的、作廢的信用卡，也不是冒用他人的信用卡，更不是惡意透支（因其不是合法持卡人），所以根據罪刑法定原則，只能定詐騙罪。但這種行為，更應該以信用卡詐騙罪規制。筆者建議，立法上應把騙領信用卡并使用的行為，作為信用卡詐騙罪的一種獨立的行為方式加以規定。
4、信用卡協議透支行為的定性
所謂信用卡協議透支行為，是指持卡人與金融機構達成協議，或者經發卡機構批準，超出信用卡章程規定的限額和期限而透支并不歸還的行為。如：周某為辦廠，經他人擔保，通過某銀行領導批準，連續三次在該行信用卡部透支27.22萬元，透支款到期后，銀行多次催要未果，司法機關立案后，其家屬歸還款項。對周某行為定性有幾種意見，一是信用卡詐騙罪；一是貸款詐騙罪；還有一種觀點認為不構成犯罪。 對此，我們認為：
（1）協議透支信用卡的行為違反信用卡章程等有關規定，如果行為人沒有非法占有的目的，則屬于不當透支；不當透支發生后，行為人應當按照約定或者規定的期限，償還透支款項，若拒不歸還，不當透支即轉化成惡意透支。協議透支轉化而來的惡意透支與一般性的惡意透支，在實質內容上并無區別，都是以信用卡作為犯罪工具非法占有公私財產，故應以信用卡詐騙罪處罰。
（2）該行為不構成貸款詐騙罪。貸款詐騙罪在構成要件上要求，行為人必須實施了以虛假理由、虛假合同、證明文件、虛假擔保或者其他詐騙行為，本案中，行為人周某并沒有實施上述行為，不成立貸款詐騙罪。雖然透支款項本質上是銀行提供的信用貸款，但其由于通過信用卡作為犯罪工具，即符合信用卡詐騙罪的行為特征。
（3）該行為不是一般的信貸糾紛。有人認為，周某歸還了透支款，因此不符合惡意透支的“拒不歸還”的特征，應以民事糾紛處理。此觀點不妥。“不歸還”是經銀行催要后而拒不歸還，是立案前的“不歸還”。本案中周某歸還款項是在立案以后被迫歸還，而且是其家屬歸還，這有別于本人歸還。即使視為本人歸還，在性質上也只能屬于退繳犯罪所得，因此，構成惡意透支，應以信用卡詐騙罪論處。
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