[ 谷曼青 ]——(2012-7-12) / 已閱14728次
《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款：組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：（一）組織他人賣淫，情節嚴重的；（二）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（三）強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；（四）強奸后迫使賣淫的；（五）造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的。第二款：有前款所列情形之一，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。
針對上述規定，1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》)指出：強奸后迫使賣淫的，指強奸行為與強迫他人賣淫的行為有聯系，是強迫他人賣淫的法定從重情節。因此，只定強迫他人賣淫罪即可。如果強奸行為與強迫他人賣淫的行為之間沒有聯系，則應當分別定罪，實行并罰。
對于刑法第三百五十八條第一款第（四）項“強奸后迫使賣淫的”之規定，《解答》表達了兩層意思，一是強奸行為與強迫他人賣淫的行為有聯系；二是強奸行為是強迫他人賣淫的加重情節，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。
鑒于此，如何認定強奸行為與強迫賣淫行為有聯系是我們需要解決的核心問題。筆者認為，只要強奸行為發生在前，且強奸行為與強迫賣淫行為在時間上緊密連接，或是強奸婦女后隨即產生強迫賣淫故意的，均定強迫賣淫罪一罪，適用《決定》規定的加重法定刑予以處罰。基于以下三點理由：
第一，“聯系”是十分抽象模糊的概念，行為之間有無聯系，司法實踐中難以統一掌握。從廣泛的意義上理解，行為所指向對象的同一性即表明數行為之間有聯系，這樣，“強奸行為與強迫賣淫行為有聯系”涵蓋了“強奸后迫使賣淫”的所有情形。很明顯，這種理解不符合《解答》的要求。從較為狹窄的意義上理解，“有聯系”僅指強奸作為強迫賣淫的一種手段。有些論著就是這樣理解的:“如果行為人的強奸行為，不是作為強迫他人賣淫的手段使用，……分別構成兩個獨立的犯罪，應當實行并罰。③這種理解是否合乎《解答》精神，不得而知。但從刑法理論上探討，只要此一行為不是作為彼一行為的手段時，就斷定數行為間沒有聯系，恐怕失之偏頗。在強奸和強迫賣淫并發的某些案件中，強奸盡管不是強迫賣淫的手段，但兩種行為出于相同的動機(如泄憤報復)、時間上銜接得很緊、于同地發生或者有其他聯系，就不能將其排除于《決定》規定的“強奸后迫使賣淫”的適用范圍之外。
第二，《解答》關于“強奸后迫使賣淫”的解釋，與“兩高”《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》中對“奸淫被拐賣的婦女的”解釋不協調。根據后一司法解釋，“奸淫被拐賣的婦女的，”是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發生性關系的行為，不論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應當按照該項規定處罰。這里就沒有以奸淫(包括強奸)行為與拐賣婦女行為之間有無聯系或以奸淫行為是否作為拐賣婦女行為的手段為標準來區分一罪與數罪的不同情形分別處理。
第三，張明楷認為，強奸婦女時具有迫使賣淫的故意，或者強奸婦女后隨即產生迫使其賣淫故意，進而迫使其賣淫的，以及在強奸婦女的機會中迫使其賣淫的，均應認定為強奸后迫使賣淫。④
很明顯，本案被告人的強奸行為發生在前，且強奸行為與強迫賣淫行為在時間上緊密連接，宜定強迫賣淫罪一罪。我國刑法中并沒有規定輪奸罪，輪奸只是強奸的法定加重情節，上述關于“強奸后迫使賣淫的”的法理論述，同樣適用于輪奸情節。但當強迫賣淫中有輪奸情節時，單個輪奸情節就要處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。由于審級的限制，⑤司法實踐中又出現或定一罪或數罪并罰的處理模式：一是評價為“強奸后迫使賣淫”與“輪奸”的想象競合，從一重罪論處；二是認定為數罪（強迫賣淫罪與強奸罪）；三是認定為強迫賣淫罪中的情節特別嚴重。
本案被告人胡城偉、陳偉力、葉升登等人在強迫被害人陳某某賣淫的過程中，對陳某某實施了三次輪奸，一次普通強奸，犯罪情節已相當惡劣。最為妥當的處理模式應是第三種，即定強迫賣淫罪一罪，結合被告人的犯罪情節之惡劣，同時認定為情節特別嚴重，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。現在的問題是，本案在基層法院審理，由于審級所限無法作出這樣的判決。⑥
一審法院鑒于被告人犯罪情節之惡劣，摒棄最高刑只有十五年的第一種處理模式，選擇第二種處理模式，即強迫賣淫罪與強奸罪并罰。但法院將被告人的輪奸情節一分為二，第一次輪奸情節作為“強奸后迫使賣淫的”來評價，后二次輪奸情節作為強奸罪的加重情節來評價卻值得商榷。
法院這樣處理的理由是，三被告人的第一次輪奸行為是三被告人經過事先商量，目的就是為了迫使被害人陳某某去賣淫，輪奸行為與強迫賣淫之間有直接聯系。此后三被告人與陳某某發生性關系與強迫賣淫沒有直接聯系，三被告人原在偵查階段供稱是為了發泄性欲才強奸陳某某，且陳某某也曾假意答應去賣淫，所以再以強奸手段迫使陳某某賣淫已沒有必要，故后面的強奸行為應獨立評價為強奸罪，具有輪奸情節。
筆者認為，首先，即使被告人的輪奸行為是為了迫使被害人陳某某去賣淫，從其生理角度也是為了滿足性欲。所以，要么迫使賣淫與滿足性欲結合在一起，要么是單純的為了滿足性欲，而不存在單純的為了迫使賣淫。我們不能因為被告人供認為了迫使賣淫就認定為迫使賣淫，被告人供認為了滿足性欲就認定為滿足性欲，有欠嚴謹；其次，被告人對被害人進行了輪奸后，被害人雖被迫同意賣淫，但賣淫行為尚無一次，由此認定“再以強奸手段迫使陳某某賣淫已沒有必要”欠妥；再次，換言之，如果被害人遭輪奸后被迫同意賣淫且已無反抗行為，并穩定從事賣淫行為一段時間，被告人再對其實施輪奸的，實際上前面的“強奸后迫使賣淫”已經完成，后面輪奸行為與前面的強迫賣淫行為已經沒有了聯系，方可另外定罪。
綜上，本案如果采用第二種處理模式即強迫賣淫罪與強奸罪并罰時，強迫賣淫罪不再評價輪奸情節，這樣處理后雖然強迫賣淫罪的最高刑只有十年，但強奸罪的最高刑為十五年，數罪并罰最高刑可達二十年，從本案被告人胡城偉獲最高刑十六年來看，已足夠量刑平衡。
注釋
①張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1021頁。
②趙秉志主編：《中國刑法典型案例研究》第二卷，危害公共安全與妨害社會管理秩序犯。
③馬克昌等主編《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第322頁。
④張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1022頁。
⑤ 基層法院的審判權限：單罪處刑不超過十五年，數罪并罰一般不超過二十年。
⑥現在由于各級法院刑事法官都在超負荷辦案，一些審級有一定爭議的案件，往往在移送過程中遇到這樣或那樣的情況而擱淺。
（作者單位：浙江省永嘉人民法院）
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