[ 莫鳳強 ]——(2012-7-24) / 已閱22770次
從權利平等的要求方面講，離婚案件允許反訴有利于保
護當事人的訴權平等。訴訟民主是訴訟公正的重要內容，程序對等則是訴訟民主的重要舉措。在民事訴訟中，對雙方當事人的合法權益予以平等的保護，使雙方當事人平等地享受司法救濟的權利，這就有必要賦予雙方當事人平等的訴權，離婚案件也不例外。確保雙方的訴訟地位平等，訴訟權利對應。即賦予原告一方的起訴權，為與此相抗衡，就有必要明確賦予被告一方的反訴權。如上述廖某訴李某離婚糾紛一案，如明確被告李某可以以反訴的形式提出自己多項具有請求性的主張，會更能保護被告的訴權利益。使法院在裁判的過程中更符合現代民事訴訟的基本精神。
三、離婚案件中確立反訴制度的理論依據
實際上，世界上許多國家和地區在法律上都規定了離婚訴訟中可以提起反訴。如日本。日本人事訴訟程序法第7條規定：“對婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴及撤銷離婚之訴，可以提起合并或反訴。”[1]再如德國。在家庭事件程序中明確規定：“離婚之訴，與離婚后事件可以提起反訴，他種訴訟則不得與離婚之訴提起反訴。”還有法國及我國臺灣地區在民事訴訟程序法中均有類似之規定。
盡管上述國家和地區的立法在具體規定上有所差異，但都不約而同地確認了離婚案件中可以提起反訴。而在這些法律規定的背后，有著充分的理論依據和實踐積淀。正是這些理論依據的支撐，不僅為反訴程序在離婚訴訟中的運行提供了正當性，而且彰顯了反訴程序在離婚案件中的必要性。
（一）從權利基礎上看，夫妻平等原則和訴權平等原則為離婚案件中的反訴提供了內在依據
夫妻平等原則是婚姻法上的基本原則之一，是指夫妻雙方在婚姻方面權利平等，從婚姻的締結到婚姻的消滅，雙方的權利始終是平等的。[2]因此，在離婚訴訟中，原告可以提出離婚，被告也應可以就離婚提出反訴，這樣才能真正體現夫妻平等原則。否則，如果對被告在離婚訴訟中的反訴進行限制，不僅有悖夫妻平等原則，對被告所享有的離婚自由也是一種桎梏。
訴權平等原則是指在民事訴訟中，雙方當事人享有平等地接受司法救濟的權利，其訴訟地位平等、訴訟權利對應，合法權益受到平等保護。因此，要在離婚訴訟中保障雙方訴權平等，賦予原告一方起訴權，就有必要賦予被告一方反訴權，這既是訴訟民主的重要內容和程序對等的重要舉措，也是保護離婚訴訟被告訴權的特殊需要，因為在離婚訴訟中，如果不允許被告提起反訴，一旦本訴判決準許原告離婚，根據“一事不再理”原則和既判力理論，本訴的被告就不能再提起離婚之訴，這顯然不利于被告。
（二）從訴訟標的上看，離婚訴訟中的反訴是一個不同于本訴的獨立的訴
當事人之間因發生爭議,而要求人民法院做出裁判的法律關系稱為訴訟標的。由于離婚之訴為形成之訴，筆者認為，其訴訟標的即為形成權。
如我國《婚姻法》第三十二條中規定，“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：1、重婚或有配偶者與他人同居的；2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；4、因感情不和分居滿兩年的；5、其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其中1至4項以及一方被宣告失蹤均構成離婚的訴訟標的，當事人可以分別起訴離婚，也可在同一案件中依據不同的訴訟標的提出反訴均不構成重復起訴，也不違反“一事不再審的”原則。如上述廖某訴李某離婚糾紛一中，廖某以雙方已分居兩年為由起訴要求與被告李某離婚，李某辯稱愿意與廖某離婚，但雙方事實上并未分居，而是原告與第三者長期同居導致夫妻感情破裂，要求法院以此理由判決雙方離婚。那么李某的辯解理由如果通過反訴的方式提出，盡管最終雙方都以離婚為目的，但李某的離婚理由與廖某提出的離婚理由是不同的，李某的訴請就是一個不同于獨立的本訴，法院必須受理。因此，筆者認為，在離婚訴訟中，只要起訴所依據的理由不同，就構成不同的訴訟標的，而在一般情形下，離婚訴訟中的反訴所依據的事實和理由與本訴的事實和理由大多是不相同，所以離婚訴訟反訴應被視為不同于本訴的獨立之訴。
（三）從訴權要件上看，離婚訴訟中的反訴有其獨有的訴的利益
訴的利益是指當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它與當事人適格一起構成了民事訴權的兩大要件，通常情況下是法院作出實體判決的前提之一。[3]
在離婚訴訟中，離婚訴訟的目的雖然主要在于解除婚姻關系，但又不僅在于此，而是關涉到財產分割、子女監護權及損害賠償等諸多問題。如我國《婚姻法》規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況．照顧子女和女方權益的原則判決”、“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：1、重婚的；2、有配偶者與他人同居的；3、實施家庭暴力的；4、虐待、遺棄家庭成員的”等。因此，即使一方訴訟離婚，另一方亦愿意解除婚姻關系，但究竟歸責于何方當事人，仍有訴請法院裁判之必要，因為離婚之原因存在于何方當事人，法律上會有不同的評價，相應的處理后果也會迥異。所以，原告方提起離婚之訴后，被告方也因為存在著訴的利益，也有提起相應反訴的權利，包括依自己的理由就離婚、財產分割、損害賠償提出反請求等。
四、離婚案件中反訴的類型劃分及可以提起反訴的情況
離婚案件與普通民事案件相比，有其自身的特殊性。它既包括以人身關系為基礎的婚姻事件訴訟，如婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、單純的離婚之訴等，同時也包括以財產關系為內容的非婚姻事件訴訟，如離婚時夫妻財產的分割、離婚損害賠償等。另外，在這些訴訟中，既有形成之訴（如撤銷婚姻之訴、單純離婚之訴），也有確認之訴（如婚姻無效之訴），還有給付之訴（如離婚損害賠償）。正是因為婚姻訴訟要較一般的民事訴訟復雜，使得離婚訴訟中的反訴類型也呈現出比較復雜的樣態，因而有必要對其進行細化分類，并對其相關要件進行分析。概括起來大約有以下幾種類型：
（一）在婚姻事件訴訟之間提起的反訴
婚姻事件訴訟專指因夫妻人身關系而引發的訴訟，如果不屬于夫妻人身關系訴訟，雖屬夫妻之間訴訟，或者因婚姻問題引起的其他訴訟，亦不屬于婚姻事件訴訟。[4]在我國的婚姻法上，婚姻事件訴訟主要包括三種類型：婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、單純的離婚之訴。筆者認為，這三種類型的訴訟無論是在提起訴訟的事實上、還是在訴請聲明上，都不相同，因此有著不同的訴訟標的。但由于這三種訴訟均以消滅婚姻關系為目的，且在很大程度上有著相互排斥性，如假設婚姻無效之訴得到法院確認，則再無撤銷婚姻之訴、離婚之訴提起之余地，而婚姻撤銷之訴如被撤銷，也不得再請求判決離婚，所以，為避免矛盾判決，并利于糾紛的一次性解決，應允許這三種訴訟進行合并和反訴。
1．離婚之訴與婚姻無效之訴合并時的反訴
理論上，此種類型的反訴包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出婚姻無效的反訴；二是原告提出婚姻無效之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對本訴提出離婚的反訴。但在前一種情形下，被告提出婚姻無效反訴的必要性值得商榷。因為婚姻關系效力的認定，屬于離婚案件裁判的前提，且是法院依職權探知的范圍，無論被告是否提出反訴，法院都應該審理查明。即便因為缺乏相關事實線索影響到法院的職權探知，被告只須提出關于婚姻無效事實的抗辯即可，而無須提出反訴。因此，在此種類型下的反訴實際只有后一種類型。這種類型反訴的要件，在當事人、管轄、時間等條件上與一般的反訴無異，在牽連性的條件上也符合本訴與反訴屬于同一目的這種情形。但在程序要件上，這種類型的反訴表現出例外性，即本訴與反訴的程序類型不同一。這主要是因為，依我國目前婚姻法和民事訴訟法的規定，離婚之訴適用的基本是普通的訴訟程序，可以提起二審，而婚姻無效之訴適用的是特別程序，以一審為終審。
2、離婚之訴與撤銷婚姻之訴合并時的反訴
包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出撤銷婚姻的反訴；二是原告提出撤銷婚姻之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對其提出離婚的反訴。這種類型反訴的要件，與一般的反訴構成要件相同，在牽連性的條件上也是合乎本訴與反訴屬于同一目的這種情形。
3.離婚之訴的反訴
在原告起訴離婚后，被告雖然也表示同意離婚，但如果其對原告所依據的離婚事由不予認可，而是主張其他離婚事由，此時應當認定被告提出了離婚之反訴。如本文開頭所舉的案例，原告以雙方感情不和分居滿兩年為由起訴離婚，被告則以原告與他人同居為由同意與原告離婚，實際上是被告針對原告的離婚本訴提出的一個反訴。甚至在某些情況下，即使原、被告雙方主張離婚所依據的是一個法定理由，但如果雙方依據的事實不同，則仍然屬于兩個不同的訴。如原告以被告對其實施家庭暴力為由起訴離婚，被告也同意離婚，但理由是原告對其實施家庭暴力，雙方雖然都聲明離婚，且依據均是實施家庭暴力這一法定理由，但雙方主張的發生家庭暴力的事實不同，因此仍構成本訴與反訴的合并。需要指出的是，在被告對原告的離婚理由表示認可，而未主張本方的離婚理由的情況下，被告表示同意離婚，就不應被視為反訴，因為在此情況下被告并未提出一個獨立的訴。
（二）在非婚姻事件訴訟之間提起的反訴
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