[ 孫斌 ]——(2012-8-12) / 已閱14308次
蘭泉員工關系室（37）
對《勞動合同法修正案（草案）》三點建議
從解決勞務派遣用工存在的三個主要問題角度看勞動合同法修正案（草案）內容，筆者認為該草案不但沒有解決上述問題，反而將可能促成勞務派遣的進一步泛濫。其原因在于草案沒有抓住問題的核心，僅僅是對相關條文的修改、補充，這一做法將促成更多涉及勞務派遣的修正案出現。下面筆者將結合勞務派遣用工存在的三個主要問題，對照修正案的相關條文提出以下修正建議：
問題一：勞務派遣單位過多過濫，經營不規范。
修正案：
一、第五十七條修改為：設立勞務派遣單位應當具備下列條件：
（一）注冊資本不得少于人民幣一百萬元；
（二）有符合法律規定的勞務派遣管理制度；
（三）法律、行政法規規定的其他條件。
設立勞務派遣單位，應當向勞動行政部門依法辦理行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”
現階段勞務派遣公司過多的原因在于人保部門人員參與過多，無論在2008年前后成立的勞務派遣公司，還是各地從事勞務派遣業務較好的公司，都不同程度存在公司股東為人保部門人員及其家屬、或者為公司的實際控股人、或者公司業務由人保部門人員介紹。形成了現階段一些國有大型企業的勞務派遣原由一個公司承辦，現由多個公司共同承辦的局面。其原因在于由人保部門成立的勞務派遣公司越來越多，大家都要在勞務派遣業務中分得一杯羹。
按照修正案規定的設立勞務派遣公司條件，筆者認為將不可能做到任何的限制，反而讓一些人保部門人員沒有參與的公司可能因修正案規定的行政許可而無法從事勞務派遣業務，幫助上述公司消除自己的競爭對手。
由于行政許可容易引起不必要的行政糾紛，因而行政備案是比較實際的監督辦法。就企業用工而言，勞務派遣用工數量在員工100人公司中不超過10%，1000人公司不超過5%，1000人以上公司比例更低。在這種情況下對勞務派遣公司進行全面清理，至少關閉90%以上的勞務派遣公司只能引用《勞動合同法》第一次審議稿規定的備用金制度，并要求勞務派遣公司對錄用的勞動者到人保部門進行備案。
筆者建議對設立勞務派遣公司應當具備以下條件：
（一）注冊資本不得少于人民幣一百萬元；
（二）有符合法律規定的勞務派遣管理制度；
（三）按每一名經備案的被派遣勞動者5000元標準存入備用金；
（四）法律、行政法規規定的其他條件。
勞務派遣單位應在辦理公司登記手續之日起15日內到相關人力資源和社會保障部門辦理行政備案手續，經備案后方可從事勞務派遣業務。
勞務派遣單位應對已錄用準備派遣的勞動者到相關人力資源和社會保障部門辦理網上備案手續，并在網上備案之日起3個工作日內將備用金存入相關政府部門指定的國有銀行賬戶。未辦理網上備案手續、未交付備用金的，不得將勞動者派遣到用工單位工作。
問題二：許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有的用工單位甚至把勞務派遣作為用工主渠道。
修正案：
三、第六十六條修改為：“勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
前款規定的臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。”
與以往修正法律不同的是，這次立法機關面對的對手是相關人保部門勞動法精英，由于他們精通勞動法規，因而對于“三性”崗位的立法解釋必須全面細致。筆者建議應當采取列舉法的方式進行明確，為防止規避法律對今后出現的不同崗位之間輪換安排工作的問題，有必要對“三性”崗位能否輪換進行限制，同時也要對“三性”崗位備案進行規定。 ，
A、臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月。
勞動合同起草小組在2007版《勞動合同法問答》對該崗位的解釋可作為一
個參考，即臨時性通常是指季節性、周期性或者非用工單位長期設立的工作崗位。
筆者建議修正為：
臨時性是指季節性、周期性或者非用工單位長期設立的工作崗位，且在一用工單位的工作崗位存續時間不超過6個月。
臨時性崗位期限到期后3個月內用人單位不得再安排被派遣的勞動者從事臨時性崗位工作，勞務派遣單位可以安排其從事替代性崗位工作，但不得安排其從事輔助性崗位工作。
B、輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務。
由于用工單位的主營業務認定主觀因素較多，因而對輔助性崗位的認定是本次修正案的重點。筆者認為輔助性崗位的最大特點是不同行業之間具有通用性，如：清潔、保安、搬運、司機等崗位，但有特定上崗證書和要求的除外。
筆者建議修正為：
輔助性是指不同行業之間具有通用性、專為企業服務的崗位。如清潔、保安、搬運、司機等崗位，但有特定上崗證書和要求的上述崗位除外。
從事輔助性崗位被派遣勞動者可以重復從事該崗位，也可從事其它崗位工作。但從事其它崗位期限到期后非經被派遣勞動者書面同意，不得再安排從事輔助性崗位工作。
C、替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。
由于替代性崗位是基于勞動者行使法定權利，因而有必要對不能從事工作的原因采用列舉的方式進行明確。這其中還應包括休產假、病假、婚假、探親假、工傷停工留薪期、年休假等，但不應該包括服兵役。勞動者在服兵役期間與企業的關系僅限于連續計算工齡，而不享受其它的待遇。因而不應列為替代性崗位的行列。另外也要對替代性崗位從事的時間加以明確進行限制。
筆者建議修正為：
替代性是指用人單位的員工因脫產學習、休假、工傷停工留薪期等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。替代性崗位不得超過1年或者法律法規規定的最長期限。
替代性崗位期限到期后不得安排被派遣勞動者從事輔助性崗位工作，從事臨時性崗位工作應事先得到被派遣勞動者的書面同意。
筆者建議應增加對從事“三性”崗位備案的規定：
用工單位的臨時性、輔助性崗位應當到相關人力資源和社會保障部門辦理行政許可手續，經行政許可后方可安排上崗。
用工單位的輔助性崗位超出本修正案規定的崗位范圍，在行政許可前由省級人力資源和社會保障部門到人力資源和社會保障部辦理備案手續。
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