[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱17519次
補三大訴訟法之不足以增司法公信
——對重審、再審的思考與被扼殺的上訴權及其救濟
作者：余秀才[1]
總序
影響司法公信力的因素，歸結起來，大致有三個方面：
第一，是實體法方面的因素。我國是成文法國家，決定了司法必須“以事實為根據，以法律為準繩”，決定了實體法是評判是非的標準，是衡量正義的尺度，是審理案件的邏輯起點，是得出判決結論的大前提，如果說判決書是成品，那實體法就是鑄造這份判決的鑄模。所以，如實體法不公平、不正義，將無法奢望司法的結果是公平的、公正的、合乎正義的（司法人員不依法行事的除外），依之司法欲取得好的司法公信力亦不可能。
第二，是程序方面的因素。盡管千百年來，古今中外的法學家在不斷探索、研究和制定更好的實體法，以期使裁判結果更公平、更公正、更合乎正義，但我們不得不承認，在實體法上，無論誰提出一個自認為公正的標準，總會引起無數的爭議，美國的E·博登海默就曾說過：“正義有著一張普洛秀斯似的臉（a Protean face），變幻無常、隨時可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌”[2]。也正是因為對“何謂最正義”有不同的看法，才有了法學上的百家爭鳴、百花齊放，才有了當今世界各國實體法的千差萬別、五彩斑斕。慢慢地，人們意識到，實體永遠無法做到絕對公正，實體爭論不休而案件又不得不處理，于是人們想到了利用程序解決問題——例如，兩人分一塊蛋糕，無論怎么分，總會有一人不滿甚至兩人均不滿，但如果讓切蛋糕的人后取，則可讓兩人均無話可說。這就是程序的優勢。所以，當今世界各國都非常重視程序，制定了專門的程序法。
筆者認為，程序影響司法公信力，主要體現在兩個方面：一是程序本身設計不當，讓人感覺不公平、不公正；二是司法過程中違反法定程序。
第三，是司法工作人員心態方面的因素。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，[3]因此，“即使是制定得很好的法律，也需要絕大多數社會成員的支持，如果他們缺乏一定的法律意識，缺乏遵守法律的思想道德風尚和習慣，法律也不可能有效地實施”。[4] “如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話”。[5]所以，制定得再好的實體法，有再規范的程序法，如果司法工作人員不嚴格依照之去行為，那法也不可能起到真正的作用。所以，影響司法公信力的第三個因素，就是司法工作人員本身的法律信仰、法律素養和職業道德，而決定這些的關鍵在于其心態。
以上三個方面都是非常龐大的系統工程，幾千年來無數的哲學家、法學家、政治家、思想家不斷地努力均未能徹底解決之。筆者才疏學淺，欲完成此任務，無異于癡人說夢。故筆者僅針對這三個方面中的某一個點，撰寫了三篇論文，希望能對提高司法公信力有些許幫助。
本篇講的程序法方面的問題。
摘要：
原、被告對一審判決不服均可上訴，似乎已保證了雙方的上訴權。仔細思之，其實不然，一審的勝訴方無需上訴，亦無須上訴，二審改判則使其喪失上訴權。如仍固執地說已給過其上訴權，系強詞奪理，此即被扼殺的上訴權，現有制度下無法恢復。故為達實質之程序公正，應予其啟動第三審程序之上訴權利，此即有條件的三審終審制。
關鍵詞：
被扼殺的上訴權、實質的兩審終審、一次上訴權、有條件的三審終審制
一、被扼殺的上訴權的存在
被扼殺的上訴權，一個嚇人的命題，存在否？看筆者抽絲剝繭——
（一）程序權是否會被損害？
“以權利發生的先后及相互關系為標準，民事權利可分為原權和救濟權。”[6] “如以權利相互關系為標準而分類，則權利之中，復可分為原權及救濟權。因權利之侵害而生之原狀回復請求權及損害填補之請求權謂之為救濟權，與救濟權之對待之原來之權利則謂之為原權。救濟權系因原權之侵害而發生，以原權之缺損為前提，故救濟權每為原權之變形，且多為請求權焉。”[7]這些關于原權與救濟權的劃分都是在民事實體法教材中出現，通說的理論亦認為程序權利屬救濟權之列，這讓人產生一個誤區——只有實體權利才會被侵害，才需要被救濟，的確，程序權的存在是為了維護和救濟實體權利。事實并非如此，程序權同樣會被侵害，例如：當起訴權被損害——不予受理或駁回起訴時，當管轄權異議被駁回時，產生了相應的救濟權——對相關裁定的上訴權，這種上訴權，相對原來的實體權利而言，就成了救濟權之救濟權，而被救濟的程序權，也成了相對的“原權”。上訴權屬程序權，當然可能被侵害。
（二）一審中被扼殺
所謂一審中被扼殺，即遺漏訴訟請求和遺漏當事人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴意見）第182條規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”第183條規定：“必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。”第185規定：“一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審。”該三法條之所以如此規定，原因就在于如二審直接判決，則被遺漏的訴訟請求將直接成為終局生效判決，不可上訴；被遺漏的當事人對二審判決不服也不可上訴；被判準離婚的雙方對子女撫養和財產劃分不服，也將不可上訴；均扼殺其上訴權，違反兩審終審制。而發回重審的原因也在于對一審扼殺的上訴權予以救濟。
筆者還需特別指出，上述情形，二審法院調解僅實現了實體權之救濟，上訴被扼殺之事實無改變。或許有人會說，實體權已救濟，程序權也就可不要了，此觀點筆者不敢茍同——程序權具有獨立意義，同樣應予保障，否則實體權也就無從保障了。程序，如時間不可倒流般，應具不可逆性，人非牛，無須反芻[8]，重審就如反芻，這不僅讓當事人難受——增加訴累，也讓原審法官、法院及重審法官難受。
（三）二審時被扼殺
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