[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱12574次
（一）行政許可
行政許可，是指在法律規范一般禁止的情況下，行政主體根據一般行政相對人的申請，經依法審查，通過頒發許可證或執照等形式，依法作出準予或不準予特定的行政相對人從事特定活動的行政行為[5]。姜明安就認為，登記屬行政許可中的一種——“登記是指由行政機關確立個人、企業或者其他組織的特定主體資格的行為”[6]。如經營許可證、營業執照等進行的工商登記，就屬于行政認可。其登記的效力為：不辦理登記即不具有從事相關活動的資格。需指出的是，并非所有工商登記都是行政許可，如公司法第三十三條“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”規定的變更登記之情形，即行政備案。
（二）行政確認
行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明（或否定）并給予宣告的具體行政行為[7]。如《土地承包經營合同書》、《林權證》，其登記的效力是取得公示和對抗效力。
（三）行政備案
最常見的是車輛權屬變更登記、抵押登記，在物權法實施以前，車輛自辦理變更登記日起產生物權變更效力，抵押權自登記日起設立。但物權法實施后，車輛所有權變為自交付時起轉移；抵押權亦自抵押合同生效時設立，辦理登記僅取得對抗效力。
三、結婚登記的定性
婚姻登記作為一種具體行政行為，究竟該如何定性，存在不同觀點：
觀點一：系行政確認
婚姻法第八條規定：要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。
婚姻法司法解釋（一）第四條規定：男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算。
從以上兩個法條這規定可看出，補辦結婚登記具溯及力，故“在我國現行的法律框架下，結婚登記在性質上屬于具體行政行為，即行政確認”[8]，即確認與否不影響婚姻本身的效力。
觀點二：系行政許可
從婚姻法司法解釋（一）第五條之規定可看出，只有１９９４年２月１日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，才按事實婚姻處理，之后的則按同居關系處理，不承認其婚姻之有效性。這樣，自1994年2月1日以后，結婚登記就成了婚姻成立并有效的唯一條件。從實務中看，辦理結婚登記的雙方在辦理時都還需填寫一份《申請結婚登記聲明書》，且該聲明書抬頭即載明“本人申請結婚登記，謹此聲明……”。從其形式和內容上看，雖未明確要求結婚雙方提交申請書，但仍有要求“申請”之痕跡。因此，結婚登記就變成了行政相對人提出申請——民政部門審核——核準登記——婚姻成立并生效之行為，完全變成了行政許可。
觀點三：作為行政備案即可
“許可制與登記備案制的區別，在于許可制以事前審查為重點，而登記備案制則側重于事后監督檢查。因此，實行登記備案制的一個前提條件是事后監督體制的完善。在市場經濟條件下，伴隨著政府職能的轉變和私人權利意識的確立，許多領域的事前審查制轉為事后監管制，已是形勢發展的必然，實踐中將備案、登記等作為行政許可來對待，結果當然是使得本來簡單的事情復雜化，對私人權利形成不當的限制，這種做法是不科學、也不合理的。因此，有必要對宜于被實行登記備案制的事項進行梳理，將備案、登記等事項分離出來，撤銷該領域的關卡，真正還權于民。”[9]
筆者認為，首先，結婚、離婚屬民事范疇，自古亦然。從婚姻法允許事后補辦結婚證且登記具有溯及力看，法律并未禁止事實婚姻，同居早已合法化，結婚登記很明顯不可能做到事前審查，應僅為事后監督，那就只應該是行政備案。其次，從婚姻法及其司法解釋看，婚姻關系和同居關系在財產分割、子女撫養、債務負擔等方面均無實質差別，最大的差別在是否具有相互繼承權，婚姻有而同居無。即法律無權阻止人們未領結婚證而以夫妻名義共同生活，也阻止不了，實事上也未阻止。因此，現婚行姻登記制度及司法解釋對事實婚姻的認定制度已過分干涉民權，應還權于民。
綜上，筆者認為，將結婚登記作為行政備案足矣——1、不符合法定結婚條件的，不予備案，即法律上不認可其為夫妻關系，但不阻止、也不提倡其以夫妻名義共同生活（在當今社會，這種情況事實上也阻止不了，甚至可以說是默許，婚姻法司法解釋（一）第八條“當事人依據婚姻法第十條規定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。”之規定就是最好的默許例證）。2、辦理備案的手續與現行婚姻登記程序相同，仍然必須雙方同時到場。3、備案后取得公示和對抗效力，未經備案的，不影響其在民事領域的婚姻效力，但不得對抗善意第三人。4、同居后，一方以離婚糾紛起訴到法院，對方認可是夫妻關系的，一律按離婚案件處理，只要有一方不認可是夫妻關系，則依不同情況按事實婚姻或同居關系處理。
三、重建事實婚姻認定制度必要性及存在的問題
（一）重建事實婚姻認定制度的必要性
否認事實婚姻制度除了上述行政法、民法方面的問題外，在刑法方面亦存在問題。從前筆者所舉的案例2看，我國刑法在認定重婚罪時承認事實婚姻，且使用的是前述的廣義上的事實婚姻，但在認定強奸罪時卻可能不承認，這種對“事實婚姻”的同一事實的自相矛盾的處理，有違罪刑法定原則。故無論從民法還是行政法、刑法方面來說，都應重建事實婚姻認定制度為宜。
（二）認定事實婚姻存在的問題
認定事實婚姻最大的問題在于認定標準上，筆者認為，可從以下幾個方面考慮。
標準一，以同居的雙方認可為標準。如前所述，盡管是同居，但一方以離婚為由訴至法院，對方認可是婚姻關系的，可認定為事實婚姻。這實質上是雙方在法院處理案件時已形成結婚合意，故做個問話筆錄即相當于補辦結婚證。
標準二，以同居時間的長短為標準。這主要是針對一方認為是同居，而另一方主張存在婚姻的情形。首先，依照不告不理原則，未起訴到法院的，一律視同居關系，未經登記的國家不予承認。其次，起訴至法院的，則區別情形對待：很明顯，如將時間太短的同居認定為事實婚姻，同樣會侵犯民權，特別是在當今性相對開放、同居普遍存在的年代，輕易認定事實婚姻對他人名譽等各方面都會造成不利影響；如將時間定的太長，也不符合雙方共同生活的本意；故筆者認為，可參考婚姻法第三十二條“分居滿二年”則認定感情破裂之規定，同居共同生活滿二年則認定事實婚姻成立。
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